LA TITULIZACIÓN

El objetivo fundamental de la titulización, como alternativa de financiamiento para las empresas, es dar liquidez, homogeneidad y acceso al mercado secundario de valores a instrumentos o activos que son por naturaleza generalmente ilíquidos, heterogéneos y de mercados restringidos (por ejemplo, cuentas por cobrar, contratos de leasing, créditos de consumo, créditos hipotecarios); consiste en valores con respaldo activo; todo lo anterior, con la idea de financiar capital de trabajo.

En otras palabras, securitización es dar la forma de instrumento transable a una obligación financiera específica (comúmente deuda bancaria). El proceso consiste en tipificar la obligación (normalmente representada por un título), con el objeto de transarla sin mayores castigos en el mercado secundario.

Estos valores con respaldo en activos posibilitan a su emisor reducir la necesidad de financiamiento al interior de la empresa, disminuyendo asimismo el endeudamiento bancario y traspasando el financiamiento al inversionista adquirente de los valores. Por otro lado, permite al emisor reducir el riesgo de descalce entre plazos y tasas de interés. Asimismo, por generarse con la titulización instrumentos de inversión de mediano plazo, es una buena alternativa de diversificación de portafolio especialmente para los inversionistas institucionales.

En definitiva, la titulización consiste en que , por ejemplo, una empresa que otorga créditos de consumo transfiere una cartera de cuentas por cobrar a una sociedad que debe tener objeto restringido y que adquiere esas cuentas. Esta sociedad dispone en sus activos de las cuentas por cobrar que adquirió y entre los pasivos figurará la emisión de valores con ese respaldo de activos, valores que son vendidos a los inversionistas. es necesaria la existencia de un tercero que administre los derechos de la sociedad de objeto restringido, así como debe haber una persona que vele por los intereses de los inversionistas. Por otro lado, es importante que la empresa que vende las cuentas por cobrar (originador) garantice con dinero efectivo o con otros instrumentos (como títulos emitidos o garantizados por el banco central de reserva) que el porcentaje de morosidad no va a sobre pasar un determinado monto.

Se debe tener presente que los valores con repaldo activo deben ser sometidos a clasificación de riesgo:

1. Otorgar liquidez a una obligación que no es endosable

2. Valoriza el riesgo de crédito del deudor, otorgando valorización de mercado al instrumento.

3. Posibilita al deudor una nueva alternativa de financiamiento.

4. Permite al instrumento adquirir la credibilidad de la empresa que lo respalda.

5. Desde el punto de vista de los inversionistas, crea una nueva alternativa de inversión, y,

6. Mejora la calidad de los activos y pasivos del emisor.

CARACTERÍSTICAS QUE DEBE TENER UN ACTIVO PARA SER TITULIZADO

a. Flujo de caja que sean predecibles;

b. Un bajo porcentaje de incobrabilidad y de morosidad;

c. Tasa interna de retorno (TIR) del activo que sea mayor que la TIR que busca el inversionista en estos valores;

d. Que los activos tengan amortización de capital e intereses hasta su extinción;

e. Diversificación de los deudores que generan los activos;

f. el activo que respalda la obligación debe tener alto valor de liquidación.

CARACTERÍSTICAS QUE DEBE TENER UN VALOR CON RESPALDO ACTIVO

a) Debe ser posible aislar el valor con respaldo activo del vendedor de las cuentas por cobrar (por ejemplo, que no le afecte su insolvencia):

b) Calidad del activo fisico que respalda las cuentas por cobrar; y,

c) Se debe diversificar el reisgo crediticio.

EL SERVICIO DE COLOCACIÓN DE EMISIÓN DE VALORES

La colocación de emisiones de valores es una actividad exclusiva de las entidades de valores que también pueden desarrollar las entidades de crédito. Las personas que sin estar habilitadas se dediquen a prestar el servicio de colocación serán entidades colocadoras de hecho.

La colocación y aseguramiento de emisiones de valores es una especialización financiera de las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito. No todas las entidades financieras, ya sean de valores o de crédito, se dedican a prestar este tipo de servicios.

La colocación y las emisiones de valores requieren una fuerte capitalización y son las entidades de crédito quienes disponen de mayores recursos propios y más amplias redes de sucursales y pueden ofrecer por tanto, en mejores condiciones estos servicios. Habitualmente son las entidades de crédito quienes se encargan de colocar los valores entre su clientela, en ocasiones garantizando el éxito de la colocación.

El servicio de colocación es una actividad de colaboración en el mercado primario de valores que suele dar lugar a la distribución de los valores a través de las sucursales de las entidades de crédito. Supone una distribución o comercialización de los valores negociables. Las entidades de crédito son los intermediarios naturales entre sus clientes y los emisores de valores. Es la prolongación lógica de la relación de custodia, de dinero y valores que mantiene con su clientela.

La banca ha tenido tradicionalmente una participación activa en la preparación, realización y colocación de las emisiones de las grandes empresas. Esta participación tiene lugar tanto en el origen de las empresas como en un momento posterior con aumentos de capital y emisión de deuda. Esta colaboración se hace inevitable al aumentar la complejidad de los instrumentos financieros, resultado de la denominada ingeniería financiera y ser necesaria para su distribución contar con la confianza que proporciona la relación de cliente. El público desconoce en gran medida el contenido de los nuevos instrumentos financieros y los adquiere confiando en la banca que se los ofrece. La colocación profesional refuerza el prestigio de la emisión.

Una emisión de valores puede ser ofrecida a los inversionistas directamente por el emisor. Pero lo más frecuente es que el emisor contrate los servicios de un profesional o un grupo de profesionales, normalmente entidades de crédito, para colocar la emisión en el mercado.

El servicio de colocación comprende el diseño de la emisión, la distribución de los valores entre el público y el aseguramiento de la colocación. En un sentido estricto se habla de colocación en relación con la actividad directa de facilitar la suscripción o adquisición o de los valores, pero esta actuación es sólo una de las operaciones que integran la colocación. En sentido amplio, la actividad de colocación comprende la mediación de emisiones y ofertas públicas de venta, así como los servicios relacionados con las operaciones de aseguramiento.

Para que exista actividad de colocación no se requiere que los valores ofrecidos vayan a cotizar en un mercado oficial. Pero cuando, como es frecuente, los valores van a cotizar, quedan comprendidos en el servicio de colocación las actividades relacionadas con la cotización de los valores durante el periodo de suscripción o venta, e incluso en un momento posterior a este fin, deben responder a las cláusulas del contrato de colocación relativas a la estabilización de la cotización del valor durante la colocación o las relativas al cuidado de la cotización en el periodo inmediatamente posterior a la realización de la emisión.

El servicio de colocación de emisiones de valores se rige por los principios de libertad, definición previa y publicidad aplicables tanto a la colocación directa por el emisor como a la colocación indirecta a través de entidad colaboradora.

Son emisiones realizadas en el territorio peruano aquellas cuyos valores sean objeto de difusión, promoción o comercialización a través de cualquier entidad dedicada a esa actividad. se presume que hay actividad de colocación y no mera recepción de órdenes de los inversionistas cuando las entidades habilitadas intervienen en la emisión de valores.

OPERACIONES DEL MERCADO DE DEUDA PÚBLICA

Los valores emitidos por el Estado, representado por medio de anotaciones en cuenta se consideran de oficio admitidos a cotización en el mercado oficial de deuda pública. La distribución de estos valores utiliza la organización que proporciona el mercado en anotaciones en cuenta; se distribuyen como valores que van a cotizar de oficio en ese mercado secundario. Sirve para agrupar las operaciones de distribución de la deuda y las operaciones de mercado que tienen por objeto esos valores públicos.

La distribución de la deuda pública es un proceso que se simplifica en relación con los valores privados. Basta con la creación de la deuda y la formalización de los negocios de suscripción. Las emisiones de valores del estado no necesitan cumplir los requisitos de verificación administrativa de las emisiones. No requieren la verificación administrativa del prospecto y la documentación que la acompaña.

Las ordenes de los inversionistas de suscripción de deuda del Estado pueden dirigirse directamente a las entidades gestoras o a otras entidades financieras habilitadas para recibir las órdenes de suscripción.

Conviene distinguir entre la primera orden de suscripción de deuda pública que determina la apertura de la correspondiente cuenta de valores y las ordenes posteriores a dicha apertura. La primera orden se somete a rigurosas exigencias de forma relativas a la identificación del ordenante, de las cuales es posible prescindir en las órdenes nuevas.

Tradicionalmente, en banca se exige la adopción de medidas de identificación del sujeto que solicita la apertura de cuentas corrientes, en las que destaque la comprobación del domicilio y la verificación de la firma.  estas formalidades también se aplican a la apertura de las cuentas de valores, no sólo de las cuentas de deuda pública sino también a la apertura de las cuentas de valores privados. En el mercado de deuda pública las entidades gestoras están obligadas a la permanente identificación de sus comitentes, titulares de los valores. deben mantener actualizados los registros de valores de terceros, con identificación de sus titulares por nombres y apellidos, la razón social, número de identificación fiscal o tributaria y domicilio.

La distribución de la deuda del Estado se realiza mediante cobertura competitiva, oferta pública o mediante métodos análogos entre un número restringido de entidades autorizadas en la colocación de valores, que adquieren compromisos de aseguramiento de las emisión o de contrapartida en el mercado secundario.

GESTIÓN DE CARTERA DE INVERSIÓN Y ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS

La gestión de carteras de inversión es una de las actividades típicas de las entidades de valores y sociedades gestoras de cartera. Se trata de un servicio de inversión que habitualmente se presta vinculado a la actividad complementaria de depósito de títulos y de registro contable de valores anotados. Estos contratos tienen en común tener por objeto los valores negociables, con el matiz de que en el contrato de gestión de carteras su objeto son los valores negociables englobados de una cartera.

Con la prestación de estos servicios la banca mantiene una vinculación tradicional con el mercado de valores hasta tal punto que la doctrina suele incluir estos servicios financieros entre las operaciones bancarias. Pero el hecho de que sean servicios ordinariamente prestados por la banca no altera su naturaleza de servicios de inversión. Ni la gestión de carteras de ni las actividades complementarias de depósito y registro de valores son operaciones de crédito ni por tanto, bancarias en un sentido esencial. Las entidades de crédito bancario son entidades financieras con capacidad universal. Tienen como actividad principal la intermediación en el crédito, pero pueden también prestar otros servicios financieros, entre los que se encuentran los de inversión relacionados con la gestión de carteras de valores.

El Depósito de valores negociables es una actividad complementaria de los servicios de inversión. Según la Ley del Mercado de Valores, actuar por cuenta de sus titulares, como depositarios de valores representados por medio títulos, es una de las actividades típicas de las empresas de intermediación de valores, que también pueden desarrollar las entidades de crédito.

El depósito de valores negociables es un depósito regular de títulos valores en los que el depositante conserva la propiedad sobre los valores. No hay un comodato bancario, conocido por cuenta corriente de valores, en el que la banca adquiere la propiedad y el derecho a disponer de los títulos y el cliente adquiere el derecho de crédito a otros tantos títulos de la especie contratada.

Finalmente, podemos concluir que una depósito de valores negociables es un depósito mercantil por cuanto el depositario es comerciante y la entidad financiera, de valores o de crédito, tambien tiene esa misma condición.  Por ello, las cosas depositadas deben ser objeto de comercio, características que siempre cumplen los valores depositados, pues son valores negociables en el mercado financiero. el depósito debe constituir por sí una operación mercantil y así sucede, pues el depósito de valores en entidades financieras es una de las operaciones de comercio típico de éstas.

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA BURSÁTIL

Las compraventas bursátiles son aquellas celebradas sobre valores cotizados en bolsa con la participación de un miembro del mercado y de conformidad con las leyes, reglamentos y reglas técnicas que rigen la contratación bursátil. Es una compraventa especial por razón del objeto y de la forma. Su objeto son los valores cotizados en bolsa. En cuanto a la forma, deben cumplir para su validez determinadas exigencias, entre las que destaca la necesaria participación de un miembro de bolsa (SAB) y el cumplimiento de las reglas técnicas que rigen la contratación en el mercado bursátil.

En cuanto al término, lo que distingue a las operaciones al contado de las operaciones a plazo es la existencia o no de diferimiento entre la celebración del contrato y el inicio del proceso de liquidación de la operación. En las compraventas, la celebración del contrato marca el inicio del proceso de liquidación. En las operaciones a plazo se conviene entre las partes, con los límites reglamentados, sin diferimento entre la celebración del contrato y el inicio del proceso de liquidación.

El proceso de liquidación o consumación de las obligaciones de la partes, de entrega de los valores y de pago del precio es el mismo para las operaciones al contado y para las operaciones a plazo.

En toda compraventa bursátil, incluso en las operaciones al contado, la ejecución queda aplazada. Se dice que el término es esencial en todas las compraventas bursátiles. La complejidad de la liquidación exige dicho aplazamiento. Solo así es posible realizar los procesos de desgloce de las operaciones, en los que los intermediarios asignan las operaciones contratadas a sus clientes y de compensación y liquidación. Pero el plazo responde también a exigencias del mercado. La función económica que cumple la bolsa, a la que no es extraño el elemento de la especulación, exige que se puedan vender y comprar valores en el momento considerado más favorable, independientemente de la disponibilidad de los valores y del dinero. Se concede un plazo para procurarse los valores o las sumas que no se poseían en el momento de estipularse el contrato. Aunque las operaciones típicas de la estipulación bursátil sean las realizadas a plazo, el mercado al contado también tiene una base especulativa.

Todas las compraventas bursátiles, sean al contado o a plazo dan lugar a prestaciones cuya ejecución queda aplazada. Pero la Ejecución de las compraventas bursátiles no solo es aplazada, sino que se debe realizar en el plazo o día determinado. Las exigencias técnicas de la compensación bursátil imponen la ejecución en la fecha fijada.

¿QUÉ SON LAS OPAs OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES?

En el ámbito de la Oferta Pública, el principio de libre transmisión de las acciones constituye un aspecto esencial del mercado de valores, el cual sujeta y regula las distintas operaciones de compraventa que existen en el mismo. Sin embargo, el procedimiento de transmisión de acciones "en bloque" constituye uno de los aspectos más interesantes del mercado de valores: el de las ofertas públicas de adquisición.

El tema de las Ofertas Públicas de Adquisición está íntimamente vinculado al mercado de acciones y a la decisión del emisor de financiarse vía el aumento de capital y constituye uno de los mecanismos disciplinadores del management más potentes que provee el mercado de capitales. Por ello, financiarse emitiendo acciones requiere de un mínimo conocimiento de cómo funciona el mercado de control societario y de como se regulan las Ofertas Públicas de Adquisición.

Una Oferta Pública de Adquisición (OPAs) O "TENDER OFFER" consiste en una oferta efectuada por una persona natural o jurídica para adquirir valores dirigida a los accionistas de la compañia objeto de la oferta, por una contraprestación determinada, en dinero o títulos. Se trata de una técnica o procedimiento de toma de control de sociedades cotizadas y en tal sentido se considera un mecanismo sancionatorio contra las compañias ineficientes o mal conducidas cuyas acciones se deprecian y son objeto de compras en el mercado por parte de otras sociedades o de personas físicas o jurídicas que controlan a aquellas, cuando advierten la posibilidad de realizar un buen negocio.

Un requisito esencial de este tipo de ofertas es que el precio de dicha contraprestación supera generalmente el valor de mercado de la acción objeto de la oferta, como una condición necesaria para inducir a los accionistas a vender sus acciones, denominándose esa diferencia como "prima" o "premio" de la oferta.

EMPRESAS EMITIRÁN BONOS POR MONTO MAYOR QUE SU PATRIMONIO

Las empresas que se financien mediante la emisión de bonos en el mercado de capitales tendrán mayores facilidades para llevar a cabo estas operaciones. Ahora estas compañias, que participan en el mercado público de valores, podrán financiarse por montos superiores a su patrimonio efectivo, sin necesidad de constituir garantías adicionales, de acuerdo a la Ley N° 29720 - Ley que Promueve las Emisiones de Valores Mobiliarios y Fortalece el Mercdo de Capitales.

"Estamos liberando a las empresas a un límite para la emisión de obligaciones (bonos). Hasta ahora ninguna empresa podía emitir por encima del equivalente a su patrimonio neto", indicó la CONASEV.

Con esta disposición, el organismo supervisor del mercado de valores busca que más empresas se animen a emitir titulos de deuda para financiar sus proyectos de inversión. Además, se buscará facilitar las emisiones de valores que las empresas realicen en el mercado local e internacional.

Así, las compañias que realicen una oferta pública de valores en el país, simultáneamente con una oferta de valores en el exterior, podrán ser exceptuadas del cumplimiento de lagunas exigencias de la Ley del Mercado de Valores Peruano.

FUSIONES INTERNACIONALES EN EL PERÚ

Las empresas para crecer y desarrollarse con la rapidez que les exige actualmente el mundo globalizado, requieren realizarprocesos de reorganización societaria. En el Perú, estas se encuentran reguladas por la Ley General de Sociedades (LGS) y pueden ser muy variadas. Entre las más conocidas se encuentran las fusiones y escisiones. 

La noción básica que se suele tener de estas reorganizaciones es que, en virtud de una fusión se unen dos o más empresas; y mediante una escisión, se divide o segrega el patrimonio de una empresa en bloques, los cuales son transferidos a otra(s) empresa(s).

Las fusiones y escisiones constituyen mecanismos creados y regulados por el derecho, a través de los cuales se transmite el patrimonio (los activos y pasivos) de una empresa  a otra(s) empresa(s), de manera más eficiente, sea en bloques (o por partes) o como un todo, los cuales para que surtan sus efectos jurídicos, deben ceñirse a las formalidades y procedimientos  exigidos por la LGS.

Transfronterizas

La LGS no contiene una normativa específica que regule de manera expresa y directa los procesos de fusiones internacionales o transfronterizos, sean que estos se realicen desde el Perú hacia el extranjero, o viceversa.  Ello no significa que una empresa peruana no pueda fusionarse con una empresa extranjera, sin embargo el procedimiento societario a seguir resultará en la práctica un tanto más largo y complicado que aquel establecido por nuestra ley para la fusión de sociedades peruanas.

En efecto, la fusión puede efectuarse en dos sentidos, es decir, (i) sea  para que finalmente la sociedad absorbente radique en el Perú; o, (ii) sea para que la sociedad absorbente radique en el extranjero.

Primer supuesto: Que una sociedad extranjera sea absorbida por una sociedad peruana. Esta  clase de fusión se podría ejecutar a través de dos (2) reorganizaciones societarias: (i) Redomiciliar la sociedad extranjera en el Perú: El artículo 394 de la LGS establece que cualquier sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, siempre que la ley no lo prohíba, puede radicarse en el Perú (cambiar su domicilio social al Perú), conservando su personalidad jurídica y transformándose y adecuando su pacto social y estatuto a la forma societaria que decida asumir en el Perú. Luego, (ii) Fusión de sociedad redomiciliada con sociedad peruana: Una vez que la sociedad extranjera se encuentre inscrita o radicada en el Perú, se realizará su fusión con la sociedad peruana, de acuerdo con el procedimiento regulado por los artículos 344 al 366 de la Ley General de Sociedades.

Así, la sociedad extranjera que desee fusionarse para ser absorbida por una compañía constituida en el Perú, deberá previamente radicarse en el país transformándose al efecto en alguna de las formas societarias previstas por la ley peruana. Una vez convertida en una persona jurídica peruana, podrá hacer el proceso de fusión conforme a la LGS aplicable a las sociedades peruanas.

¿Por qué las empresas se fusionan?

La fusión, vista desde una perspectiva estratégica, es una decisión de negocios que está llamada a generar valor en el contexto de un proyecto de inversión de una empresa que involucra a la empresa objetivo, de manera tal que una vez fusionadas, el valor de la empresa absorbente debería ser mayor al valor de las dos empresas (absorbente y absorbida) independientemente consideradas, gracias a las sinergias que se han producido entre ellas con motivo de la fusión. 

Existen diversas razones de índole empresarial, económico o financiero por las cuales las empresas deciden realizar procesos de fusión. Entre las motivaciones más comunes se encuentran: la reducción de costos administrativos, el aprovechamiento de mejores canales de distribución de los productos o de la cartera de clientes de la sociedad absorbida, la mejora en la gestión de todo el proceso productivo; incluso algunas motivaciones pueden ser de índole tributario, como por ejemplo, el hecho de que la transferencia patrimonial por fusión no se encuentra afecta al impuesto general a las ventas ni al impuesto a la renta en el Perú, el mejor aprovechamiento de un crédito fiscal de la sociedad absorbida o el goce de algún beneficio tributario. 

Efectos registrales

El artículo 140 del reglamento establece que para efectos registrales, la sucursal en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero puede reorganizarse, por decisión de su casa matriz, entre otros, mediante la fusión por absorción en la cual la sucursal absorbe una o más sociedades constituidas en el Perú.

En este caso, se trata de una fusión en la cual la casa matriz extranjera de dicha sucursal absorbe a una o más sociedades constituidas en el Perú, a través de su sucursal establecida en el Perú que actúa así como el vehículo legal que posibilita dicha operación.

En lo que respecta a la entidad absorbente, dicha fusión se regulará por la legislación extranjera aplicable de la casa matriz, pues es esta la que incrementará su patrimonio en virtud del bloque  patrimonial absorbido y emitirá las acciones o participaciones correspondientes. En lo que respecta a las sociedades peruanas absorbidas, deberán observarse los requisitos y las disposiciones que la LGS y el RRS establecen para la fusión en lo que resulte pertinente.

Un ejemplo práctico de la aplicación de este segundo procedimiento lo constituye el proyecto de fusión corporativa de la Bolsa de Valores de Lima, Perú (BVL) y la Bolsa de Valores Colombia (BVC), la primera operación internacional de este tipo entre dos bolsas de valores en América Latina. 

Sociedades peruanas y extranjeras

El segundo supuesto para practicar una fusión internacional o transfronteriza se refiere a que una sociedad peruana sea absorbida por una sociedad extranjera. Esta clase de fusión puede producirse a través de dos procedimientos diferentes y alternos.

El primero, sería a través del cambio de domicilio al extranjero de una sociedad constituida en el Perú para su posterior fusión con una sociedad extranjera. La LGS no regula el supuesto de fusión en virtud del cual una sociedad constituida en el Perú es absorbida por una sociedad extranjera preexistente. Sin embargo, sí faculta que una sociedad constituida en el Perú pueda fijar su domicilio fuera del país, siempre que su objeto social se desarrolle en el extranjero.

En efecto, el artículo 20 de la LGS establece que la sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del país. Si bien la ley no contempla un procedimiento especial para redomiciliar la sociedad en el extranjero, el cambio de domicilio social resulta legalmente viable. Una vez ubicada la sociedad (peruana) en el extranjero se podrá proceder a su fusión con una o más sociedades conforme a las disposiciones legales pertinentes del país del nuevo domicilio de la sociedad.

El segundo, sería a través de la reorganización de una sucursal de sociedad extranjera establecida en el Perú. Conforme al artículo 395 de la LGS, la sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero puede reorganizarse, debiendo cumplir los requisitos legales exigidos para ello.

MERCADO DE FUTUROS Y OPCIONES (DERIVADOS FINANCIEROS)

El mercado de futuros y opciones es un mercado oficial, distinguiéndose los mercados de renta fija y de renta variable, de ámbito nacional e internacional, sobre instrumentos representados por anotaciones en cuenta.

La autorización para la creación de mercados de futuros y opciones corresponde a la CONASEV. La solicitud de autorización debe ir acompañada de una memoria y de los borradores de estatutos de la sociedad rectora y de reglamento del mercado, en el que se debe regular la condición de miembro del mercado, los derechos y obligaciones de los clientes, las órdenes y su procedimiento de ejecución, la documentación de las operaciones, la liquidación y sus garantías, las comisiones, el régimen de disciplina interna y los modelos de contratos que se vayan a negociar.

Los modelos de contratos debe determinar el valor subyacente, nominal, vencimiento, garantías y el precio y la fecha de liquidación. Una vez autorizado el reglamento tiene la naturaleza de norma de ordenamiento y disciplina del mercado. La modificación del reglamento requiere autorización ministerial, salvo en lo relativo a las modificaciones de las condiciones generales recogidos en los modelos de contrato, cuya competencia corresponde a la CONASEV, con informe previo del organismo rector del mercado en el que se negocien los valores subyacentes.

La negociación en mercados organizados de futuros y opciones, cuyo bien subyacente no sea financiero, se sujeta a la normatividad reguladora de los futuros y opciones financieras.

UNIDAD DEL DERECHO DEL MERCADO FINANCIERO

El Derecho del Mercado Financiero surge de la necesidad de dar un tratamiento unitario a los aspectos finacieros del derecho mercantil. La tradicional distinción entre Derecho Bancario y Derecho Bursátil ha dejado de estar justificada al haberse producido la integración de estas materias bajo unos mismos caracteres y principios. En el derecho vigente, la banca y la bolsa se fundan en la búsqueda de la influencia en un mercado transparente y protector del inversionista.

El derecho del mercado de crédito es un derecho proporcional que tiene por objeto las entidades de crédito y su actividad.  Sin embargo, el derecho del mercado de valores es un derecho objetivo que se concentra en los valores negociables. Ambas normas del derecho tienen en común el objeto del mercado financiero, los instrumentos financieros, dinero y títulos convertidos por el avance técnico en instrumentos escriturarios y el sujeto del mercado: la entidad financiera, dotada de un régimen jurídico que en sus proncipios esenciales se aplica tanto a las entidades de crédito como a las de valores.

En realidad, el derecho del mercado financiero comprende el mercado del crédito bancario y el mercado de valores o de capitales.

REGULACIÓN JURÍDICA DE LA ACTIVIDAD BANCARIA

Cada país organiza su Sistema Financiero dictando las normas jurídicas reguladoras, determinando los derechos y obligaciones que se generan en el ejercicio de dicha actividad. Los bancos no actúan aisladamente, sino coordinados bajo un sistema que tiene su vértice en una autoridad estatal. Así se organiza el Sistema Financiero Nacional.

Constituye un principio fundamental la idea de que cada país organice jurídicamente esta actividad y cree un sistema de Banca Central, que monopolice la emisión del dinero y regule el crédito y los medios de pago. en muchos países este organismo efectúa también supervisión y control del sistema bancario y financiero. En otros, esta tarea es encomendada a un organismo específico. Esta potestad reguladora de la actividad bancaria que ejerce el Estado no es sino el ejercicio de lo que se ha denominado con acierto "soberania monetaria", expresión de una base esencial. La moneda es creación del soberano, o sea, del Estado.

La Ley que regula la actividad bancaria en cada país generalmente tipifica o conceptualiza el contenido de esa actividad; otras veces define el ente típico que la realiza, esto es, a los bancos; en otras oportunidades guarda silencio limitándose a fijar la regulación y enunciar los sujetos comprendidos en ella.

Lo que tipifica la actividad financiera y bancaria, desde el punto de vista legal, es la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros, esto es, la realización permanente, no esporádica ni circunstancial, de actos que importen tomar fondos del público en forma de depósitos y transferirlos a terceros en forma de préstamos; otorgándoles créditos.

ROL DE LOS ÍNDICES FINANCIEROS

Existen familias de indicadores financieros que permiten realizar un análisis financiero: (liquidez, gasto corriente, situación de caja), solvencia (apalancamiento, cobertura de gastos financieros, variabilidad, utilidades), actividad (rotación de activos, inventarios e inversión, periodo medio de cobranzas), mercado de capitales (precio de la acción, su valor en libros y de mercado, nivel de utilidades y dividendos).

Se pueden analizar estos indicadores así:

- Historía y evolución de los índices.

- Análisis de la situación financiera para compararlo con otras.

- Estandarizar para comparar.

En los tiempos actuales es evidente la trascendencia de la libre empresa que se desemvuelve conforme a las reglas de la economía social de mercado, para promover la prosperidad de las naciones, manteniendo al Estado y los gobiernos la función insustituible de garantizar el bien común y la paz social. El reconocimiento de la libre empresa que compite en un sistema abierto, con regulaciones permanentes y claras, se funda, en última instancia, en el respeto a los valores de la persona humana y el concepto de propiedad privada.

Se asigna actualmente a la iniciativa privada actividades económicas anteriormente reservadas al Estado, que correspondían a nociones y criterios hoy superados. Ningún país crece sin invertir más y las probabilidades de hacerlo se dan a escala planetaria por la globalización que caracteriza a lso mercados; con una tendencia clara orientada a suprimir las fronteras económicas, a que se protejan los acuerdos y tratados de libre comercio y se generen espacios de crecimiento para la empresa y la inversión.

De otro lado, para crear empresas se requieren capitales, recursos financieros y no siempre los capitales están disponibles en la forma y cantidad que se precisa. La banca, la emisión de acciones y bonos, constituyen fuentes suficientes o inaccesibles para gente con ideas y proyectos que carecen de financiamiento o de flujo y bienes que les faciliten la apertura a líneas de crédito.

En realidad, para que exista una economía social de mercado importa ampliar el número de agentes que concurren a él, por el volumen de bienes y servicios que en él se trancen y por su organización sólida, sana y transparente, o sea, que realmente cumpla su objetivo de ser el regulador del proceso económico, sin manipulaciones no desviaciones que denaturalizan su función propia.

Los mercados de capitales caben dentro de la misma dinámica, incluyendo valores como las acciones, bonos, Joint Venture. Hay una fuerte interacción en estos mercados, dotados de una cada vez mayor sofisticación en productos transables y seguros o resguardados para quien compra, arriesga, invierte, especula o vende. La globalización económica confiere a estos mercados una dimensión internacional buscando el dinero  fuentes de mayor rentabilidad y la seguridad requerida.

¿CUÁLES SON LOS EFECTOS QUE LA TRANSFORMACIÓN PROVOCA EN LA CONFIGURACIÓN INTERNA DE LA SOCIEDAD O PERSONA JURÍDICA QUE SE TRANSFORMA?

La transformación implica el sometimiento del ente que se trasnforma a un régimen jurídico particular y distinto perteneicente a la nueva forma legal que se adopta. Por efecto de la transformación, la organización y funcionamiento de la sociedad debe adpatarse a las normas que correspondan a la nueva forma legal que se toma, y estos cambios necesariamente son recogidos en el pacto social y estatuto, que se modifican casi en su totalidad. Con un ejemplo nos explicaremos mejor.

Supongamos que una sociedad de responsabilidad limitada (SRL) decide trasnformarse en una socieda anónima del tipo base (S.A.). La primera generación de socios fundadores ha decidido incorporar a sus hijos a los negocios de la empresa, pero sin otorgarles poder decisorio. No pueden hacerlos socios porque todas las participaciones sociales otorgan los mismos derechos políticos y económicos a sus titulares.

De otro lado, desean una mayor presencia de administradores profesionales e independientes, con suficiente experiencia y conocimiento técnicos para ingresar a nuevos mercados. al acordar su transformación de sociedad limitada a anónima, la junta también acuerda crear una clase de acciones sin voto (que serán asignadas a la segunda generación), un directorio (del que forman parte los fundadores y algunos profesionales independientes) y varias gerencias (distribuidos entre los fundadores y los independientes). Pero además, en el régimen jurídico de la sociedad anónima la junta general es un órgano de constitución obligatoria, la reserva legal es una cuenta del patrimonio neto de cobertura obligada y los pactos de exclusión de accionistas no gozan de mucha simpatía cuando son juzgados por terceros.

La organización interna y el funcionamiento de la sociedad han cambiando, y esos cambios son impuestos por el régimen jurídico correspondiente a la forma legal adoptada.

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Base Legal:

LGS: arts. 333 y ss.

LA TRANSFORMACIÓN SOCIETARIA Y SUS CLASES

Por la transformación una persona jurídica, sin perder su identidad y personalidad jurídica adquiridas con su constitución e inscripción registral, decide voluntariamente cambiar su forma legal y adoptar otra distinta, sometiéndose a futuro a las normas reguladoras de la nueva forma legal adoptada.

La adopción de una forma legal diferente conlleva el sometimiento de la persona jurídica a un régimen particular y distinto. Pero transformación no supone un simple cambio de forma legal; implica un sistema diferente de organización de la persona jurídica y conlleva necesariamente cambios en la situación jurídica de sus integrantes y en las relaciones internas entre estos, razón por la que debe adecuar su pacto social y estatuto a su nueva forma legal.

La Ley General de Sociedades contempla las siguientes clases de transformación:

a) La transformación de una sociedad a cualquier otro tipo societario.

b) La transformación de una sociedad a una persona jurídica no societaria.

c) La transformación de una persona jurídica no societaria a cualquier tipo societario.

La Ley General de Sociedades se circunscribe fundamentalmente al cambio de una forma societaria por otra, limitándose a declarar la validez de las operaciones de transformación de los literales a) y b), sin establecer la normativa procedimental aplicable a las personas jurídicas no societarias. Si bien correspondería al Código Civil establecer las reglas para hacer efectiva la transformación de personas jurídicas en alguna otra forma legal a la inicialmente adoptada, lo cierto es que dicho cuerpo legal ni siquiera ha previsto la figura de la transformación ni las otras formas de reorganización reguladas por la legislación societaria. Y es esa ausencia de una regulación legal completa y suficiente la justificación que cierto sector de la doctrina nacional utiliza para negar que una persona jurídica pueda transformarse en una sociedad. Ni siquiera el novísimo Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no Societarias, aprobado por Resolución N° 086-2009-SUNARP-SN publicada el 01/04/2009, parece abonar a favor.

Otras dos operaciones son calificadas como transformación por la Ley General de Sociedades:

a) La decisión de la sociedad constituida y domiciliada en el extranjero de adecuar su pacto social y estatuto a una de las formas societarias reguladas en el Perú.

b) La decisión de una sociedad constituida en el extranjero de constituir como sociedad a una sucursal establecida en el Perú, de acuerdo con las leyes peruanas.

Recordemos que la legislación societaria establece con carácter cerrado las siguientes formas societarias:

- Sociedad Anónima: en sus modalidades ordinaria, cerrada y abierta.

- Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.

- Sociedad Civil: en sus modalidades ordinaria y responsabilidad limitada.

- Sociedad Colectiva.

- Sociedad en Comandita: en sus modalidades en comandita simple y en comandita por acciones.

El Código Civil reconoce como personas jurídicas a las siguientes:

- Asociación

- Comité

- Fundación

- Comunidades Campesinas y Nativas.

Otras personas jurídicas reconocidas por leyes especiales:

- Cooperativas

- Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

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Base Legal:

LGS: arts. 50, 234, 236, 265, 278, 283, 295, 333, 394 y 395; CC: arts. 80 y ss., 99 y ss., 111 y ss., 134 y ss;D. Ley N° 21621; D.S. N° 074-90-TR; Res. N° 086-2009-SUNARP-SN

REGULACIÓN DE LOS VALORES MOBILIARIOS

Los Valores Mobiliarios pueden ser representados por anotaciones en cuenta por medio de títulos, independientemente que se trate de valores de oferta pública o privada.

Los valores de oferta pública representativos de deuda constituyen tpitulos de ejecución sin que se requiera su protesto.

a) Las sociedades anónimas, cuyas acciones comunes se negocian en bolsa, podrán temporalmente:

- Mantener en cartera acciones no suscritas de propia emisión. El importe de tales acciones no podrá incorporarse al capital social hasta que las acciones sean suscritas por terceros.

- Adquirir y mantener en cartera acciones de propia emisión con cargo a las utilidades y reservas de libre disposición. Mientras se mantengan en poder de la empresa, quedan en suspenso los derechos de tales acciones.

b) Sociedades con acciones inscritas: las empresas cuyas acciones comunes se encuentren inscritas en el registro Público del Mercado de Valores:

- Deberán contar con una política de dividendos aprobada por la Junta General de Accionistas.

- No podrán otorgar a sus directores una participación en las utilidades netas del ejercicio por encima del 6%, salvo que tal cicunstancia se divulgue como hecho de importancia.

Entre la fecha del último día de negociación de la acción con derecho a suscripción de nuevos valores, o algún otro beneficio, y el acuerdo societario que lo determine, deberá mediar un plazo mínimo de diez días útiles. La fijará al menos cinco (5) días antes de la fecha de entrega.

c) Representante o fideicomisario de los obligacionistas: toda emisión de bonos requiere la designación de un fideicomisario o representante de las obligaciones, que pueden ser las empresas bancarias, financieras o las sociedades agentes de bolsa.

d) Garantías de la Emisión de Bonos: además de las garantías previstas en la Ley General de Sociedades para la emisión de bonos, establece la carta fianza bancaria, el depósito bancario, certificado bancario en moneda extranjera y la póliz de caución de empresas de seguros.

e) Bonos Convertibles: se establece un procedimiento especial para la emisión de bonos (artículo 95 y 96 del Decreto Supremo N° 093-2001-EF - TUO de la Ley del Mercado de Valores) convertible en acciones.

¿A QUÉ SE DENOMINA SOCIEDAD DE CAPITALES?

Si bien la Ley General de Sociedades no distingue entre socieda de capitales y de personas, la doctrina y la jurisprudencia mantienen vigentes ambos conceptos para resolver los conflictos derivados de la interpretación y aplicación de los textos legales y contractuales.

Tradicionalmente, la sociedad de capitales es reconocida como aquella en que el aporte al capital prevalece sobre cualquier consideración respecto del socio, ya sea en su faceta personal o profesional. Esto es, que en las sociedades de capitales el ejercicio de los derechos de socio se rige en función a la importancia del aporte en la formación del capital social, siendo irrelevante la situación personal del socio. Y así como el ingreso, desenvolvimiento y posición del socio queda determinada por el valor de sus aportes al capital, de la misma forma su responsabilidad por las obligaciones asumidas por la sociedad quedan limitada a la pérdida de los referidos aportes, sin alcanzar su patrimonio individual. Desde luego, ello no significa evadir el cumplimiento de las normas relacionadas al ejercicio de los derechos civiles de las personas calificadas como incapaces absolutas o relativas, o de ser el caso, la aplicación de sanciones legales o estatutarias al socio infractor.

La sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada son calificadas como sociedades de capitales. Sin embargo, desde ya se anuncia que los tipos legales de la anónima y de la limitada son lo suficientemente flexibles como para aceptar la presencia de pactos estatutarios que fortalecen la consideración del socio como persona, muy aparte de su aporte de capital.