EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO 
Dr. Hector Alegría
Socio del Estudio Alegría, Buey Fernández, Fissore & Montemerlo. Miembro de la Academia Nacional de Derecho (Buenos Aires – Argentina)
La globalización económica acelera la transferencia y coordinación de sistemas jurídicos y de leyes e instrumentos que los expresan. La cuestión se profundiza en materia de mercado de capitales, en los cuales la constante migración de inversiones va creando un sedimento de derecho común. Los operadores adquieren, en su virtud, cierto expertises y acostumbramiento a modalidades operativas y a ciertos niveles de riesgo y garantía. La aproximación, de legislaciones, en este aspecto, facilita tanto la participación de inversionistas externos (institucionales o no) en los mercados domésticos y, a su vez, la apertura de las firmas locales a los mercados internacionales, con títulos razonablemente compatibles con los que circulan en ellos. Hasta aquí ña explicación parece lineal y hasta cierto punto de formulación cartesiana.
Los mercados van creando, con celeridad de vértigo, nuevos instrumentos y también nuevas costumbres (en sentido lato), que se expanden incluso a las técnicas de administración empresarial, que navegan entre la obligatoriedad jurídica y la conducta gerencial. Se tiene en cuenta la protección de confianza del inversor y de los mercados en su conjunto y la transparencia de la actuación de los intervinientes (emisores, intermediarios, inversores institucionales, agencias de calificación, etc)
Estando ya sobrevolando el concepto de corporate governance, que se traduce al castellano, generalmente, como buen gobierno corporativo, en suma, se trata de ciertas reglas de conducta para mejorar la administración de las empresas emisoras y, como consecuencia natural, la transparencia de esas conductas con una debida información al mercado.
Un primer problema consiste en determinar cómo y quién establece normas. Una primera opción consistió en elaborar “códigos de conducta”, generalmente facultativos, en el sentido de no considerarse normas obligatorias, sino patrones de gestión cuya aceptación por el emisor (eventualmente por otros participes del mercado), compromete “moralmente” a su observancia y es motivo de información al mercado.
Junto con los primeros códigos fueron apareciendo regulaciones que adoptaron algunas de sus instituciones, como fuente en las autoridades reguladoras (Comisiones de Valores, Bolsa y Mercados de Valores) y, entre otros casos, por leyes formales del Estado.
Finalmente, en esta conjunción de normas, aparece otra modalidad, que consiste en elaborar un catálogo o conjunto de pautas vinculadas al buen gobierno, que son, como se las califica en España, “voluntarias” (Código Unificado de Gobierno Corporativo, mayo de 2006). En realidad son un interesante “tertium genus”(tercer genero o tipo), pues se basan en la regla “comply or explain” (cumpla o explique). Es decir las reglas adoptadas se interpretan como principios que hacen al buen gobierno y a la transparencia, que el responsable (emisor u otro interviniente) pueda o no cumplirlas “voluntariamente”, pero que deba informar en tiempos determinados si efectivamente a cumplido o no, y si no las ha cumplido explicar porqué no lo ha hecho. Como se advierte, no se obliga al cumplimiento, pero existe un cierto compromiso de hacerlo en el máximo de los esfuerzos, pues de lo contrario deberán darse explicaciones. Inmediatamente, advertimos que si las explicaciones no son satisfactorias, el responsable se expone a las consecuencias del mercado.
Parece que un adecuado mix de calidad normativa es aconsejable, siempre dentro del perfil institucional de cada país. Es decir, reglas legales, normas de las autoridades de control (siempre apoyadas en facultades legalmente establecidas), y dentro de ellas, ciertas reglas de acatamiento voluntario. Esto no excluye, por cierto, que determinados emisores o intermediarios, profundizando estos conceptos, adopten “códigos de conducta” o “códigos de ética” que hagan conocer al mercado como compromiso particular.
Todo este andamiaje, que aparece como imprescindible en el desarrollo e integración de los mercados, presenta algunas aristas jurídicas que debemos considerar.
Como dijimos ya, la primera es la fuente jurígena de esas normas, que será seguramente distinta según la estructura constitucional de cada país.
La segunda tiene relación con la incidencia de esas “reglas de conducta”, cualquiera haya sido la forma de implementación, en la responsabilidad de los administradores y, en su caso, en las sanciones que ellos o su sociedad puedan sufrir. Es claro que cuando la norma se establece jurídicamente como una conducta obligatoria pasa a formar parte de los deberes del administrador y de la sociedad, cuya inobservancia importa responsabilidad y eventual sanción. Mas cuando son reglas “voluntarias” (según la calificación arriba expresada), quedan dudas sobre ambas cuestiones. Parece que salvo explicaciones convincentes, la conducta pasa a ser una de las que forman el concepto genérico de lealtad y de diligencia del buen hombre de negocios o giros similares que adoptan las leyes y los reglamentos del mercado (por ejemplo el artículo 171 de la Ley Peruana N° 26887) En seguida se ve que estas pautas de conducta se trasmutan en reglas de actuación cuya inobservancia no se equipara a los deberes morales sino a las reglas legales, bien que con un intermedio o puente: la explicación del apartamiento y su eventual valor justificativo. Por ello, su incorporación al régimen legal de cada país merece una adecuada meditación crítica.
El segundo de los temas, inmediatamente vinculado, es si las figuras del buen administrador, en su trasvasamiento a leyes penales, puede incorporar las conductas del buen gobierno corporativo, al menos en su última versión comply or explain. Es un punto a considerar al adoptarlas.
Otro aspecto importante es deslindar los aspectos, que diríamos, finalistas de la legislación o reglamentación del gobierno corporativo y el funcionamiento institucional de la sociedad según el régimen de cada país (régimen de órganos, funciones y relaciones orgánicas). Es sabido que, por ejemplo en materia de control, ciertas legislaciones se adhieren a un sistema llamado “monistas”, que significa que dentro del órgano de administración se comprenden funciones de control. En ese caso, se suelen establecer los ya famosos “comites”, como el “nombramientos”, etc., cuya inserción en un sistema “dualista” (es decir, con órganos de control que actúan por fuera del órgano de administración) debe ponderarse para evitar superposiciones funcionales (como ocurre con el Decreto N° 677/01 de Argentina). La reforma italiana de 2003/4, con inteligencia, deja a la sociedad elegir entre un sistema “monista” o uno “dualista”.
Finalmente, destacamos que no puede negarse que los principios de buen gobierno, en tanto pautas de gestión con relevancia jurídica, tienen capacidad de pernear al derecho común, es decir, aplicarse también a sociedades no cotizantes. Esto puede ocurrir por mera labor interpretativa o, en una posterior etapa, por disposiciones legales expresas.
Consideramos que la adopción de criterios de buen gobierno corporativo son imprescindibles en los mercados actuales. Un adecuado equilibrio entre imaginación y prudencia, seguramente dará los mejores frutos.
Dr. Hector Alegría
Socio del Estudio Alegría, Buey Fernández, Fissore & Montemerlo. Miembro de la Academia Nacional de Derecho (Buenos Aires – Argentina)
La globalización económica acelera la transferencia y coordinación de sistemas jurídicos y de leyes e instrumentos que los expresan. La cuestión se profundiza en materia de mercado de capitales, en los cuales la constante migración de inversiones va creando un sedimento de derecho común. Los operadores adquieren, en su virtud, cierto expertises y acostumbramiento a modalidades operativas y a ciertos niveles de riesgo y garantía. La aproximación, de legislaciones, en este aspecto, facilita tanto la participación de inversionistas externos (institucionales o no) en los mercados domésticos y, a su vez, la apertura de las firmas locales a los mercados internacionales, con títulos razonablemente compatibles con los que circulan en ellos. Hasta aquí ña explicación parece lineal y hasta cierto punto de formulación cartesiana.
Los mercados van creando, con celeridad de vértigo, nuevos instrumentos y también nuevas costumbres (en sentido lato), que se expanden incluso a las técnicas de administración empresarial, que navegan entre la obligatoriedad jurídica y la conducta gerencial. Se tiene en cuenta la protección de confianza del inversor y de los mercados en su conjunto y la transparencia de la actuación de los intervinientes (emisores, intermediarios, inversores institucionales, agencias de calificación, etc)
Estando ya sobrevolando el concepto de corporate governance, que se traduce al castellano, generalmente, como buen gobierno corporativo, en suma, se trata de ciertas reglas de conducta para mejorar la administración de las empresas emisoras y, como consecuencia natural, la transparencia de esas conductas con una debida información al mercado.
Un primer problema consiste en determinar cómo y quién establece normas. Una primera opción consistió en elaborar “códigos de conducta”, generalmente facultativos, en el sentido de no considerarse normas obligatorias, sino patrones de gestión cuya aceptación por el emisor (eventualmente por otros participes del mercado), compromete “moralmente” a su observancia y es motivo de información al mercado.
Junto con los primeros códigos fueron apareciendo regulaciones que adoptaron algunas de sus instituciones, como fuente en las autoridades reguladoras (Comisiones de Valores, Bolsa y Mercados de Valores) y, entre otros casos, por leyes formales del Estado.
Finalmente, en esta conjunción de normas, aparece otra modalidad, que consiste en elaborar un catálogo o conjunto de pautas vinculadas al buen gobierno, que son, como se las califica en España, “voluntarias” (Código Unificado de Gobierno Corporativo, mayo de 2006). En realidad son un interesante “tertium genus”(tercer genero o tipo), pues se basan en la regla “comply or explain” (cumpla o explique). Es decir las reglas adoptadas se interpretan como principios que hacen al buen gobierno y a la transparencia, que el responsable (emisor u otro interviniente) pueda o no cumplirlas “voluntariamente”, pero que deba informar en tiempos determinados si efectivamente a cumplido o no, y si no las ha cumplido explicar porqué no lo ha hecho. Como se advierte, no se obliga al cumplimiento, pero existe un cierto compromiso de hacerlo en el máximo de los esfuerzos, pues de lo contrario deberán darse explicaciones. Inmediatamente, advertimos que si las explicaciones no son satisfactorias, el responsable se expone a las consecuencias del mercado.
Parece que un adecuado mix de calidad normativa es aconsejable, siempre dentro del perfil institucional de cada país. Es decir, reglas legales, normas de las autoridades de control (siempre apoyadas en facultades legalmente establecidas), y dentro de ellas, ciertas reglas de acatamiento voluntario. Esto no excluye, por cierto, que determinados emisores o intermediarios, profundizando estos conceptos, adopten “códigos de conducta” o “códigos de ética” que hagan conocer al mercado como compromiso particular.
Todo este andamiaje, que aparece como imprescindible en el desarrollo e integración de los mercados, presenta algunas aristas jurídicas que debemos considerar.
Como dijimos ya, la primera es la fuente jurígena de esas normas, que será seguramente distinta según la estructura constitucional de cada país.
La segunda tiene relación con la incidencia de esas “reglas de conducta”, cualquiera haya sido la forma de implementación, en la responsabilidad de los administradores y, en su caso, en las sanciones que ellos o su sociedad puedan sufrir. Es claro que cuando la norma se establece jurídicamente como una conducta obligatoria pasa a formar parte de los deberes del administrador y de la sociedad, cuya inobservancia importa responsabilidad y eventual sanción. Mas cuando son reglas “voluntarias” (según la calificación arriba expresada), quedan dudas sobre ambas cuestiones. Parece que salvo explicaciones convincentes, la conducta pasa a ser una de las que forman el concepto genérico de lealtad y de diligencia del buen hombre de negocios o giros similares que adoptan las leyes y los reglamentos del mercado (por ejemplo el artículo 171 de la Ley Peruana N° 26887) En seguida se ve que estas pautas de conducta se trasmutan en reglas de actuación cuya inobservancia no se equipara a los deberes morales sino a las reglas legales, bien que con un intermedio o puente: la explicación del apartamiento y su eventual valor justificativo. Por ello, su incorporación al régimen legal de cada país merece una adecuada meditación crítica.
El segundo de los temas, inmediatamente vinculado, es si las figuras del buen administrador, en su trasvasamiento a leyes penales, puede incorporar las conductas del buen gobierno corporativo, al menos en su última versión comply or explain. Es un punto a considerar al adoptarlas.
Otro aspecto importante es deslindar los aspectos, que diríamos, finalistas de la legislación o reglamentación del gobierno corporativo y el funcionamiento institucional de la sociedad según el régimen de cada país (régimen de órganos, funciones y relaciones orgánicas). Es sabido que, por ejemplo en materia de control, ciertas legislaciones se adhieren a un sistema llamado “monistas”, que significa que dentro del órgano de administración se comprenden funciones de control. En ese caso, se suelen establecer los ya famosos “comites”, como el “nombramientos”, etc., cuya inserción en un sistema “dualista” (es decir, con órganos de control que actúan por fuera del órgano de administración) debe ponderarse para evitar superposiciones funcionales (como ocurre con el Decreto N° 677/01 de Argentina). La reforma italiana de 2003/4, con inteligencia, deja a la sociedad elegir entre un sistema “monista” o uno “dualista”.
Finalmente, destacamos que no puede negarse que los principios de buen gobierno, en tanto pautas de gestión con relevancia jurídica, tienen capacidad de pernear al derecho común, es decir, aplicarse también a sociedades no cotizantes. Esto puede ocurrir por mera labor interpretativa o, en una posterior etapa, por disposiciones legales expresas.
Consideramos que la adopción de criterios de buen gobierno corporativo son imprescindibles en los mercados actuales. Un adecuado equilibrio entre imaginación y prudencia, seguramente dará los mejores frutos.
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