MODIFICAN EL REGLAMENTO DE LA LEY Nº 29623, LEY QUE PROMUEVE EL FINANCIAMIENTO A TRAVÉS DE LA FACTURA COMERCIAL

Con fecha 23 de Diciembre de 2012 se ha publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Supremo Nº 289-2012-EF, mediante el cual se modifica el Decreto Supremo Nº 047-2011-EF, que promulgó el Reglamento de la Ley Nº 29623, Ley que promueve el financiamiento a través de la Factura Comercial. Mediante el Decreto bajo comentario se establecen algunas incorporaciones y modificaciones necesarias al Reglamento de la Ley Nº 29623 para promover la aplicación de la misma. En tal sentido, se establece, lo siguiente:

• Calidad de título ejecutivo de la Factura Negociable: Se dispone que ésta última podrá ser endosada por cualquiera de los medios de pago que dispone la Ley de Títulos Valores, una vez que tenga mérito ejecutivo, por el transcurso del plazo de 8 días hábiles previstos para la Presunción de Conformidad o por aceptación expresa de la Factura Negociable por parte del adquirente. Asimismo se dispone que el adquirente del bien o servicio pueda interponer contra el proveedor los reclamos por vicios ocultos o defectos que correspondan a la prestación del bien o servicio, sin que ello implique desvirtuar la naturaleza de título valor con mérito ejecutivo de la factura negociable, con lo cual se mantiene la relación jurídica entre el adquirente y proveedor. 
• Cláusulas Ordinarias y Especiales: Se prevé que la Factura Negociable podrá incorporar todas las cláusulas ordinarias y especiales previstas y permitidas por la Ley de Títulos Valores, tomando en cuenta las limitaciones previstas en la Ley Nº 29623 y su respectivo Reglamento. 
• Requisitos de comunicación del Adquirente: Se incorpora el artículo 7° -A en el Reglamento a fin de establecer una serie de requisitos a seguir para que el adquirente de los bienes y servicios conozca a favor de quién debe pagar el monto de la Factura Negociable. En ese sentido, el legítimo tenedor de la factura negociable deberá informar de su tenencia al adquirente de los bienes o servicios, con una anticipación no menor de tres (3) días hábiles antes de la fecha en que debe realizarse el pago, además de cumplir con los requisitos de información mínima señalados en el incorporado artículo 7º-A. 

Cabe señalar que si la adquisición de Facturas Negociables se realiza en virtud de un contrato o un acuerdo que implique la compra de Facturas Negociables a lo largo del tiempo, el comprador de las mismas podrá enviar una sola comunicación al adquirente de bienes o servicios, explicando tal situación. Finalmente, se establece que la responsabilidad por la comunicación recae en el tenedor de las facturas negociables. El presente Decreto Supremo entró en vigencia el día 24 de diciembre de 2012.

PROYECTO DE MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 6° DEL REGLAMENTO DE EMPRESAS CLASIFICADORAS DE RIESGO, APROBADO POR RESOLUCIÓN CONASEV N° 074-1998-EF/94.10

La Superintendencia del Mercado de Valores -SMV a sometido a consideración del mercado "El Proyecto" de modificación del artículo 6° del Reglamento de Empresas Clasificadoras de Riesgo, aprobado por Resolución CONASEV N° 074-1998-EF/94.10. 

A consideración de la SMV, si bien las actividades complementarias señaladas en el artículo 6° del Reglamento  de Empresas Clasificadoras de Riesgo no resultan ser excluyentes, en la medida que dicho artículo no tiene una redacción taxativa sino más bien enunciativa cuando las menciona, se considera necesario que se establezca de manera expresa en el referido artículo que las empresas clasificadoras de riesgo podrán realizar otras actividades complementarias, siempre que obtengan la autorización previa. 

La entidad también ha dispuesto que todas las personas interesadas pueden remitir sus opiniones por escrito a las oficinas de la SMV, Av. Santa Cruz 315, Miraflores, provincia y departamento de Lima o vía correo electrónico, a la dirección: ProyClasRies@smv.gob.pe hasta el lunes 24 de diciembre de 2012.

SUPERINTENDENCIA DEL MERCADO DE VALORES MODIFICA LAS NORMAS RELATIVAS A LA NEGOCIACIÓN FUERA DE RUEDA DE VALORES INSCRITOS EN BOLSA

La Superintendencia del Mercado de Valores mediante Resolución de Superintendencia N° 00045-2012 de fecha 30 de Noviembre del 2012  modifica las normas relativas a las negociaciones fuera de la rueda de valores inscrita  en bolsa. Segun la resolución, esta modificiación se debe por que los artículos 114° y 123° de la Ley del Mercado de Valores hacen referencia a que los valores inscritos en la rueda de bolsa pueden transferirse dentro o fuera de dicho mecanismo centralizado de negociación, pero siempre con intervención de una sociedad agente de bolsa-SAB.

A tenor de lo dispuesto en dichas normas, todo cambio de titularidad debe producirse, tratándose de valores inscritos en rueda de bolsa, con intervención de una SAB, la misma que debe certificar la transacción y liquidación oportuna de la misma. De ahi que el artículo 11 de las Normas Relativas a la Negociación Fuera de Rueda de Valores inscritos en Bolsa, aprobadas mediante Resolución CONASEV Nº 027-1995-EF/94.10.0, establece los casos en que procede el cambio de titularidad de valores inscritos en Rueda de Bolsa, lo que implica que no sea necesaria la intervención de una SAB en la respectiva transferencia.

Sin embargo, la transferencia de acciones en calidad de remanente de la liquidación de la sociedad a favor de sus accionistas, obedece a la distribución del haber social de una empresa, la misma que opera conforme a lo dispuesto por el artículo 420° de la Ley General de Sociedades, de acuerdo al cual la distribución del haber social se practica con arreglo a las normas establecidas por la ley, el estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y en defecto de éstas, la distribución se realiza en proporción a la participación de cada socio en el capital social.
Además, la liquidación es una institución de características particulares, en la cual el liquidador tiene como función convertir en dinero los activos sociales, porque es la medida de valor equitativa para pagar el pasivo externo y cubrir el pasivo interno; en este caso, el remanente del haber social que se entregue a los accionistas tiene carácter aleatorio porque al constituirse una sociedad no se sabe si al tiempo de liquidarla, ella arrojará un remanente y, menos aún, si dentro del remanente que pudiera existir se encontrará comprendido el aporte efectuado; lo que evidencia la singularidad de la eventual transferencia de acciones y, por tanto, la necesidad de que tenga un tratamiento excepcional en lo concerniente a la intervención de una sociedad agente de bolsa.

 
Asimismo, en el proceso de liquidación el patrimonio neto constituye el saldo de los activos de una sociedad, una vez deducidos todos sus pasivos exigibles, el mismo que incluye los aportes realizados, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos exigibles, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten. Enrique Elías señala que concluida la liquidación "de conformidad con lo dispuesto por el artículo 420°, se distribuye entre los socios el haber social remanente, si lo hubiera, procediéndose a inscribir la extinción de la sociedad en el Registro".
En consecuencia, teniendo en cuenta la naturaleza de las transferencias de acciones en calidad de remanente de la liquidación de la sociedad a favor de sus accionistas, resulta necesario efectuar los cambios normativos correspondientes.

TRIBUNAL REGISTRAL ESTABLECE COMO DEBE ACREDITARSE LA ACREDITACIÓN DE CAPITALIZACIÓN DE CREDITOS DE UNA SOCIEDAD EN UN AUMENTO DE CAPITAL

Mediante Resolución N° 1009-2012-SUNARP-TR-L el Tribunal Registral ha señalado que a fin de acreditar el aumento de capital por capitalización de créditos no es suficiente la presentación de la copia simple del asiento contable en la que conste la transferencia a la cuenta capital.

En dicha resolución el Tribunal establece que, en el caso en concreto, conforme al artículo 202 de la Ley general de Sociedades (LGS) se señala que el aumento de capital puede originarse entre otros conceptos por capitalización de créditos contra la sociedad. Asimismo, que los créditos que se capitalizan son, con respecto a la sociedad, deudas, esto es, sumas que la sociedad debe pagar, que precisamente en virtud de la capitalización que se acuerdan dejan de ser cuentas por pagar ser transferidas a la cuenta capital.

En tal sentido, agrega el Tribunal Registral,  se puede afirmar que las únicas deudas que se pueden capitalizar son las deudas de la propia empresa, no pudiendo capitalizarse las deudas de terceros o de los accionistas. Debe tenerse en cuenta que en la relación crediticia hay dos partes un acreedor y un deudor.  En la capitalización de créditos el deudor es la sociedad y la persona que consiente la capitalización de su crédito es el acreedor. Es por ello que la ley se refiere a "capitalización de créditos contra la sociedad" y no a "capitalización de créditos a favor de la sociedad". Precisando sobre este tema que la capitalización de deudas de la sociedad equivale a decir créditos contra la sociedad.

Por ello, cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos se deben cumplir con los requisitos de acreditación del informe de directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes y la copia del asiento contable respectivo.

Que cuando se refiere a determinar cuáles son las características que debe reunir la copia del asiento contable para acreditar la capitalización de créditos contra la sociedad debemos tener en cuenta, primero, que los asientos contables son anotaciones que se realizan en el Libro diario de contabilidad para registrar las transacciones y operaciones realizadas, lo que se refleja en el movimiento en las cuentas.  

Segundo, que de acuerdo al Plan Contable General Empresarial, el catálogo de cuentas se compone de diversos elementos, entre los cuales se encuentra el "Elemento 4: Pasivos" y el "Elemento 5: Patrimonio Neto". Entre las cuentas del Elemento 4, se encuentra la Cuenta 44: Cuentas por pagar a los accionistas (socios), directores y gerentes; correspondiendo la cuenta 441 específicamente a los accionistas (o socios). También forma parte del mismo Elemento, la Cuenta 46: Cuentas por pagar diversas - terceros. Por otra parte, entre las cuentas del Elemento 5, se encuentra la Cuenta 50: Capital.

En ese sentido, a efectos de acreditar la capitalización de créditos contra la sociedad, el asiento contable deberá reflejar una transferencia de la cuenta 44 (en caso que el crédito sea de un socio, director o gerente) o de la cuenta 46 (en caso de ser un tercero) a la cuenta 50 de capital.

En cuanto a la formalidad de esta copia del asiento contable, debe precisarse que dicho asiento constituye un título complementario, es decir, un documento que si bien no fundamenta de manera inmediata y directa la inscripción, de manera complementaria coadyuva a que ésta se realice. Los documentos complementarios pueden ser representados en copias certificadas notarialmente, de conformidad con el artículo 9 del Reglamento General de los Registros Públicos. . .

Así, si bien el artículo 65 del Reglamento del Registro de Sociedades -antes citado- informa que debe presentarse copia del asiento contable, el refrendo por parte del contador público debe constar en original; o, en caso contrario, podrá presentarse copia o reproducción certificada' por notario público. Lo que puede encontrarse inserto en la escritura pública correspondiente.

ESTABLECEN QUE LA PRESENTACIÓN DE LA INFORMACIÓN FINANCIERA SE REALIZARA DE ACUERDO A LAS NIIF

La Superintendente del Mercado de Valores mediante Resolución SMV Nº 043-2012-SMV/01  ha modificado la Resolución CONASEV N° 102-2010-EF/94.01.1 y la Resolución SMV N° 012-2011-SMV/01 referida a la presentación de la información financiera.

Según la norma, se modifica el artículo 3° de la Resolución CONASEV N° 102-2010-EF/94.01.1 por el cual se dispone  que  las personas  jurídicas deberán presentar, conforme a las NIIF internacionalmente vigentes, sus estados financieros intermedios cerrados de forma mensual o trimestral por el ejercicio que corresponda al 2012, o por el ejercicio 2011 si la aplicación fuera anticipada, excepto en lo que respecta a los agentes de intermediación, en cuyo caso la presentación de la información financiera intermedia se realizará de acuerdo a las NIIF, a partir de la información financiera intermedia mensual al 31 de enero de 2013.

Se modifica el plazo a que se refiere el artículo 2 de la Resolución SMV N° 012-2011-SMV/01, señalando que el Manual de Información Financiera de los Agentes de Intermediación será de aplicación a partir de la información financiera auditada anual al 31 de diciembre de 2012.

Finalmente, se modifica el artículo 4 de la Resolución SMV N° 012-2011-SMV/01, señalando que el Plan de Cuentas, Información Financiera y Anexos de Control aplicables a las Sociedades Agentes de Bolsa aprobado mediante Resolución CONASEV Nº 305-1995-EF-94.10 y sus modificatorias se mantendrá vigente hasta la presentación de la información financiera intermedia mensual al 31 de diciembre de 2012.

PUBLICAN REGLAMENTO DE MERCADO ALTERNATIVO DE VALORES- MAV

El pasado 26 de Junio del 2012 mediante Resolución de Superintendencia N° 00025-2012 se ha creado el reglamento de Mercado Alternativo de Valores (MAV) que permite a las medianas empresas formular ofertas públicas primarias (OPP) de acciones o deuda e inscribir valores previamente emitidos.

Dicho reglamento establece los requisitos, obligaciones y requerimientos de información más flexibles que aquellos que resultan exigibles en el régimen general, en el que se oferten primaria y secundariamente valores mobiliarios para las empresas cuyos ingresos no excedan de los montos que establece el Reglamento ni cuenten con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores.

Asimismo, tal como lo señala al consideraciones de la norma, las empresas podrán emitir por oferta pública primaria en el MAV acciones representativas de capital social, bonos e instrumentos de corto plazo, inscribiéndose el valor o programa respectivo en la sección "De los valores mobiliarios y/o programas de emisión inscritos en el Mercado Alternativo de Valores" del Registro Público del Mercado de Valores;

Además, las acciones representativas de capital social y los valores representativos de deuda previamente emitidos por las empresas participantes del MAV, podrán inscribirse en el Registro Público del Mercado de Valores y en el Registro de Valores de una Bolsa para su negociación secundaria. 

LAS NORMAS BANCARIAS UNIFORMES

La Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs tiene a su cargo la recopilación de las condiciones de cada una de las operaciones bancarias, las que integran, modifican o sustituyen la relgamentación de cada tipo de contrato, tal como surge de la ley. Responden a la exigencia de la empresa de tipificar las operaciones en masa, siendo realizadas por el banco mediante la predeterminación de cláusulas del contrato que se insertan en esquemas ya concebidos tendientes a regular las relaciones individuales que se constituyen con los clientes.

Siendo "las condiciones del contrato" estipuladas unilateralmente por el empresario, su eficacia dependerá del conocimiento que de ellas haya tenido o hubiere podido tener el cliente con la debida diligencia. Es obvio que no se presentará un problema de conocimiento o de posibilidad del mismo cuando las condiciones estipuladas por el banco estén mencionadas en el contexto del contrato, por que en este caso forman parte del texto de la negociación. Lo mismo cabe decir cuando dichas clausulas se dan a conocer al cliente en el momento de celebrar el contrato.

Cuando las condiciones del contrato se verifican en las formas usuales será el banco quien deberá probar que el cliente las conocía o que hubiera podido conocerlas. Dicha prueba podrá producirse por cualquier medio y tambien inferirse de presunciones graves, precisas y concordantes como, por ejemplo, cuando el banco hubiere informado sobre las normas que regulan determinadas operaciones a fin de que el público tenga conocimiento o cuando las hubiera incluido en formularios enviados a la clientela, etc.

Cuando falte el presupuesto del conocimiento o de la posibilidad de conocimiento, las clausulas no conocidas son ineficaces en el ámbito del contrato de que se trate. En determinadas cláusulas, su eficacia está subordinada a la aprobación expresa y escrita hecha por el contratante. El legislador, ante la preocupación de que algunas condiciones generales, consideradas de especial importancia en la autonomía del contrato, pudieran pasar inadvertidas para el contratante, impueso dichos requisitos, cuyo cumplimiento conlleva la presunción de conocimiento de las condiciones en cuestión.

Las exigencias de la ley quedan satisfechas cuando el contratante manifiesta su aprobación expresa meidante la firma de una delcaración colocada al pie, dorso o al margen del documento, o cuando esa aprobación surja de un acto separado siempre que en el mismo se especifiquen o individualicen las cláusulas.

ORIENTACIONES MUNDIALES DE LAS BOLSAS DE VALORES

Las Bolsas de Valores han perdurado por años en el mercado como instituciones cerradas y exclusivas vinculadas a expertos de finanzas, pero dicha concepción esta sufriendo un gran cambio. Ello debido al gran impacto que la negociación electrónica de títulos ha tenido en los mercados y al desarrollo que ha tenido los mercados extrabursatiles, en las operaciones de mercado abierto (Over The Counter). Se evidencia la existencia de múltiples mecanismos tradicionales de negocación bursátil; la creciente demanda de nuevos mecanismos de negocación que sean funcionales y flexibles a los nuevos productos financieros; y al desarrollo de la tecnología informática y su efecto en la disminución de los costos de negocación.

La aparición de los nuevos mecanismos electrónicos de negociación han planteado a las bolsas y a los reguladores un nuevo desafío que cambiará la historia de las bolsas de valores. Estos mecanismos de negociación no están exentos de problemas: el riesgo de una mayor fragmentación de mercado generada por múltiples mecanismos electrónicos que no sean transparentes en el proceso de formación de precios de la compraventa de títulos puede afectar la transparencia y la confianza del inversionista en el mercado de capitales.

Las tendencias de los últimos años muestran un cambio radical en las estructuras clásicas de estas instituciones: fuerte impulso al abandno del concepto de asociaciones con criterios mutualisticos, con tendencia a la formación de sociedades de capitales (tendencia a la desmutualización); fusiones y acuerdos de integración de bolsas en los distintos regímenes (tendencia a la concetración); fuerte competencia de costos entre bolsa (tendencia a la reducción de costos de negociación); la presentación de la cadena de servicios bursátiles, con la aparición de nuevos productores o personas que se especializan en cada segmento de la cadena de valor (tendencia a la desintegración de la cadena de servicios financieros). estos cambios influyen en la estructura del mercado de capitales.

SUNAT SEÑALA QUE EN UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN, LA EMPRESA ABSORBENTE PUEDE SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN O UTILIZAR EL CRÉDITO POR EL ITAN PAGADO POR LA EMPRESA ABSORBIDA

Recientemente, la SUNAT a través del Informe  N° 009-2012-SUNAT/2B000 absuelve una consulta realizada por un contribuyente respecto al tratamiento de las cuotas del Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN) pagadas por una empresa absorbente con posterioridad a la entrada en vigencia de un acuerdo de fusión.

La consulta realizada a SUNAT consiste: ¿En qué si es posible que una empresa absorbente utilice como crédito a su favor el monto efectivamente pagado por concepto de cuotas del ITAN canceladas por cuenta de la empresa absorbida, conforme a lo previsto en el artículo 8° de la Ley N° 28424 (Ley que crea el Impuesto Temporal a los Activos Netos)?

Según el informe, como consecuencia de una fusión por absorción se transmite a la empresa absorbente, que ha asumido a título universal y en bloque el patrimonio de la absorbida los derechos y obligaciones tributarias de ésta, sin que ello altere la naturaleza de los mismos, en razón que la empresa absorbente hace suya la situación jurídica de la empresa absorbida.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la sociedad absorbente se encuentra obligada al pago de las cuotas del ITAN a cargo de la absorbida, en igual sentido, tiene el derecho de considerar como crédito contra sus pagos a cuenta o pago de regularización de su Impuesto a la Renta los montos que hubiere cancelado correspondientes a dichas cuotas del ITAN.

Asimismo, el pago del ITAN, bajo ciertas condiciones, habilita al contribuyente a utilizar el importe equivalente al ITAN cancelado como crédito contra sus pagos a cuenta o pago de regularización del Impuesto a la Renta, y el saldo no aplicado como crédito puede ser devuelto.

Así pues, si bien a la empresa absorbente, como consecuencia del proceso de fusión, se le transmiten los derechos y obligaciones de la empresa absorbida, ello no la exime del cumplimiento de las disposiciones que regulan el ITAN.

En tal sentido, para que la empresa absorbente aplique como crédito contra sus pagos a cuenta o de regularización del Impuesto a la Renta los montos cancelados por concepto de ITAN a cargo de la absorbida, o de corresponder, solicite su devolución, debe observar los requisitos y exigencias señaladas en las normas que regulan este impuesto.

LOS CONTRATOS "PARABANCARIOS"

La realización de las actividades parabancarias por las entidades de crédito y en especial por las empresas financieras de crédito tienen lugar mediante negocios jurídicos: contratos celebrados con su clientela a los que podemos denominar Contrato "Parabancarios". Desde el punto de vista negocial destaca la incertidumbre jurídica sobre su naturaleza y el régimen aplicable a los mismos. La jurisprudencia y la doctrina se esfuerzan en establecer la naturaleza jurídica de los contratos "parabancarios", lo cual permite dar algunas notas generales sobre la caracterización general de los contratos parabancarios. 

Son contratos mercantiles predispuestos por las empresas financieras mediante la inclusión de condiciones generales no formales, consensuales, onerosos y de duración. La integración del negocio parabancario en la actividad profesional de una entidad de crédito. Son, como las demás entidades de crédito, empresas. Los contratos con los que realizan su objeto son contratos mercantiles de contenido uniforme predispuesto. Ante la ausencia de normas de Derecho Positivo que regulen los contratos "parabancarios", se han desarrollado en el tráfico al amparo del principio de autonomía de la voluntad de contratación. La posición importante de las empresas financieras de crédito les ha permitido imponer a la clientela el contenido de las condiciones generales de los contratos. El cliente recibe unos contratos predispuestos por las empresas financieras a los que debe adherirse si desea obtener la prestación crediticia.

La Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs está facultada para establecer el contenido mínimo de los contratos "parabancarios" al exigir a las empresas financieras que redacten modelos de contratos para su control administrativo.

Se diferencian de los demás contratos financieros por ser contratos de créditos caracterizados por su atipicidad. Pero los contratos "parabancarios" son atípicos en el sentido de no estar siquiera reguladas en cuanto a su definición, derechos y obligaciones de las partes. 

Entre los principales contratos parabancarios o contratos modernos se deben considerar a los de Leasing, Factoring, Underwriting, Fideicomiso.

EL CONTRATO FINANCIERO

El Contrato Financiero es aquel que se origina en la función de intermediación que realizan las entidades financieras. Su régimen especial tiene como finalidad lograr el adecuado desarrollo de dicha función, para lo cual resultan esencial las garantías y coberturas que aseguran el cumplimiento de los compromisos asumidos por los clientes frente a las entidades financieras. 

El ordenamiento jurídico describe las actividades típicas del mercado financiero pero deja sin regular los negocios jurídicos que sirven para realziar dichas actividades. Los contratos financieros son generalmente atípicos no regulados en los códigos o legislación vigente.

Los contratos financieros dan lugar a una actividad de masa con un número indeterminado de personas, según tipos negociables de contenido uniforme. La relación entre las entidades financieras y su clientela reviste gran complejidad. El tratamiento de lo contratos fincieros no pueden sino comprender las complejas formas en que se desarrolla la actividad financiera en la que se combinan prestaciones propias de negocios jurídicos diversos que hacen difícil su individualización y la determinación de sus efectos jurídicos. Esta individualización vienen siendo tratada por la doctrina y la jurisprudencia. 

Los actos en que se concretan las operaciones financieras tienen la más diversa estructura y configuración. En ocasiones se utilizan figuras contractuales del Derecho Común y en ocasiones hacen surgir nuevas figuras contractuales. En general, estas figuras contractuales derivan de contratos ya conocidos como la compra venta, el mandato, el préstamo y el depósito. De ellos toman el esquema causal, quedando caracterizados por su inserción en la organización de las entidades financieras. Están íntimamente vinculados al ambiente en que surgen y aunque teórícamente sean concebibles fuera de la actividad financiera, en la practica no pueden útilmente realizarse sino en el ámbito de una empresa financiera. Representan un grupo de operaciones originadas en el mercado financiero ligadas a las entidades financieras por razones de índole técnica. Por el contrario, algunas modalidades de contratos practicados por las entidades financieras no tienen una tipificación general, como ocurre con la apertura de crédito, el descuento, las garantías autónomas o los futuros.

EL CARACTER LEGAL E INSTITUCIONAL DEL FINANCIAMIENTO CORPORATIVO

Aunque los elementos institucionales y el marco jurídico son fundamentales para todos los proveedores de financiamiento a la empresa, donde adquieren mayor trascendencia es en el financiamiento de acciones en el mercado de capitales. 

En efecto, estos factores son críticos para el mercado de acciones debido a razones fundamentales: el derecho del accionista a recibir un flujo de fondos es un derecho residual y enteramente independiente de la política discrecional de aquellos que gobiernan la empresa (ejem.:politica de dividendos que fija el Directorio). 

El Valor de las acciones depende básicamente de que los administradores de la empresa cumplan con el mandato general e indeterminado de "crear valor para los accionistas" y de que se abstengan de expropiar a los inversionistas minoritarios, siguiendo un criterio de inversión basado en elegir aquellos proyectos que tengan el mayor valor actual neto. Es así, que mientras en los títulos de deuda los derechos son esencialmente contractuales y están más claramente determinados y son más fácilmente ejecutables; en el caso de las acciones los derechos de los accionistas están sometidos en ciertos principios jurídicos generales, indeterminados y bastante vagos para un inversionista profesional que quiera exigir su cumplimiento aplicando la premisa del modelo financiero. Por ejemplo, en los sistemas jurídicos de origen continental la obligación de los administradores de "crear valor" para los accionistas se traduce en la obligación de desarrollar sus tareas con la diligencia de un buen hombre de negocios y en el principio legal de defender el interes social; la obligación de no tomar la ventaja de los bienes corporativos o de información privilegiada. Se refleja en un genérico deber de lealtad y en las otras normas de conflicto de intereses bastante imprecisas. En aquellos sistemas es donde no existen claros preceptos y antecedentes jurisprudenciales que protegen los derechos de los accionistas. Ello termina por constituir un conjunto de principios lo suficientemente difuso para permitir la virtual desaparición de los inversionistas minoritarios en acciones. Es por esto que las prácticas de buen gobierno corporativo y los derechos que cada sistema recoge a los accionistas minoritarios ante determinadas situaciones (donde existen conflictos de intereses con los administradores de la empresa) son un elemento clave para entender el subdesarrollo del mercado de acciones en países que no tienen una protección al crédito y al inversionista extranjero. Allí donde no funcionen estos mecanismos de protección no habrá inversionistas en acciones.

Por ello, estos mecanismos deben ser los suficientemente precisos y claros para asegurar a aquellos que son invitados a participar en el riesgo de un negocio como accionistas, que las decisiones de la empresa estarán siempre orientadas a maximizar el valor de las acciones de esa sociedad. Cuando las leyes de los mercados de valores y leyes societarias no son lo suficientemente precisas para asegurar un tratamiento igualitario entre los accionistas, un adecuado regimen de transparencia en la información pública y un conjunto de derechos de los accionistas minoritarios que los proteja adecuadamente contra abusos de la mayoría y de los administradores, lo que se denomina un "contrato de equity efectivo" el mercado de acciones tenderá a desaparecer.