EL CONTRATO DE UNDERWRITING

José Domingo Yataco Arias
Especialista en Finanzas Corporativas.

Socio Principal del Estudio Yataco Arias Abogados

Dentro de los llamados contratos modernos o atípicos encontramos al Contrato de Underwriting. Conceptualizado como un contrato bancario que va a permitir a las empresas o sociedades a través de una operación financiera acceder al mercado de capitales con la finalidad de obtener un financiamiento.

Es decir, que el Underwriting le va a permitir a una sociedad constituir instrumentos de acceso al través del mercado de capitales y de ser un procedimiento, que bajo diversas modalidades permite que una entidad especializada en el mercado de valores o capitales, anticipe a un emisor de títulos valores el producido de su futura emisión dentro del público.

Este mecanismo permite a una empresa ofrecer acciones o títulos de deuda para financiar sus proyectos de inversión, utilizando para esto un intermediario, el cual es una entidad financiera. Mayormente esta actividad es llevada a cabo por bancos de inversión, bancos de desarrollo, financieras, compañías aseguradoras a otras entidades financieras. El atractivo para éstas es la oportunidad de generar ingresos por servicios en la venta de acciones o títulos de deuda de las empresas emisoras. Asimismo les permite ampliar las opciones de inversión y rentabilidad que ofrece a sus clientes; tanto individual como institucionalmente.

El objetivo del Underwriting es trasladar al mercado el total de la emisión, de modo tal que al finalizar el período de convenio temporal los títulos estén en manos de los inversionistas particulares o institucionales, razón por la que como, para cualquier entidad financiera, su giro operacional no es adueñarse de propiedades o empresas, sino más bien realizar una labor de intermediación financiera deficiente. Esta labor bien ejecutada permitirá un desarrollo mayor del mercado de capitales y, por ende, la consecución de recursos sanos para empresas privadas y públicas.

Los valores a colocarse pueden ser de diferentes tipos, siendo comunes los bonos y las acciones. Cuando se trata de bonos, el encargo consiste en la colocación de dichos bonos en el mercado, pudiendo la entidad colocadora tener también la calidad de fideicomisario de la emisión e independientemente un colocador.

Bajo el entendimiento de que el Underwriting constituye un mecanismo de emisión indirecta de valores generalmente su estructura contractual y operativa comprende las siguientes etapas: (i) estructura de la emisión, (ii) prefinanciamiento de la emisión y, (iii) colocación posterior de la emisión.

¿Pero que ventajas otorga el Underwriting?

Este tipo de contrato enmarca ventajas tanto para la emisora como para la colocadora, así tenemos:

1. Para la sociedad emisora, el beneficio o ventaja radica en la posibilidad de lograr un aporte de capital inmediato, que le resultaría sumamente difícil de obtener entre sus accionistas.

2. Para la entidad financiera, la ventaja se haya en la obtención de un lucro legitimo preveniente de la diferencia entre el valor de suscripción y el precio ulterior de venta de las acciones suscritas.

El Underwriting a su vez no se agota ni se limita exclusivamente al refinanciamiento de emisiones de títulos, sino que puede comprender una serie de servicios complementarios como los de asesoramiento, emisión de informes, consejos, etc, efectuados por el Underwriter (entidad financiera). Por que siendo un contrato de cooperación empresarial genera una relación jurídica obligacional de naturaleza contractual, puesto que su acto de constitución es un negocio jurídico de carácter patrimonial.

En consecuencia, en el contrato de Underwriting existen intereses comunes para las partes que se traducen en los beneficios procurados.

LA BOLSA DE VALORES DE LIMA Y LA EMPRESA

¿Debe entrar mi empresa al mercado de valores? ¿Qué beneficios implica? ¿Qué costos? ¿Qué riesgos?

El mercado de valores viene creciendo sostenidamente. Se trata de una tendencia bien fundamentada, impulsada por el crecimiento sano de la actividad productiva y el consumo en el país.

Sin embargo, queda mucho por hacer. Muchas empresas que podrían beneficiarse al emitir y colocar en la BVL; obteniendo financiamiento en condiciones favorables, creciendo en eficiencia y transparencia de gestión o disponiéndose a un crecimiento mayor, aún no lo hacen.

Sin embargo, estas preguntas y respuestas puede despejar algunas dudas al respecto:

¿Qué valores pueden emitir las empresas en la bolsa de valores de lima? ¿Qué sucede en la empresa al emitir?

Las empresas pueden contemplar la inscripción de dos tipos de valores:

I. Instrumentos de deuda.

Que implica la creación de un valor, típicamente un bono o papel comercial, que representa el compromiso de la empresa de pagar el capital que obtenga en préstamo más un rendimiento específico en un plazo determinado.

Estas obligaciones son llamadas de Renta Fija, por establecer la tasa de retorno que pagarán desde el inicio de la emisión.

II. Instrumentos de Renta Variable.

Las acciones, en sus diversas clases, son representativas de la propiedad de la empresa y su valor en el tiempo está determinado principalmente por el desempeño de la empresa y su gestión. En ese sentido, las acciones constituyen una herramienta muy apreciada para la evaluación del valor real de la empresa.

El listado/inscripción de instrumentos de deuda y de acciones genera un incremento significativo en la transparencia de la información que la empresa presenta al público; que si bien implica un innegable esfuerzo, conlleva múltiples beneficios en la percepción externa de la empresa y su riesgo inherente.

El proceso de listado de valores, consiste principalmente en la presentación de información acerca de la empresa.

¿Qué gana mi empresa al Listar en la BVL?

Los beneficios de listar en la bolsa, participando del mercado de valores, son múltiples:

1. Calidad de Gestión.
Las exigencias de transparencia que impone el mercado obliga a la empresa a elevar la calidad de su gestión, para cumplir estándares de nivel global.

2. Mayor Prestigio y Exposición en el Mercado.
Usualmente las empresas que listan encuentran que la percepción de su situación financiera y posicionamiento mejora. Disminución del riesgo.

3. Transparencia y Objetividad en la Evaluación.
El valor de la empresa es constantemente evaluado por el mercado, en base a la información presentada por la empresa.

4. Menores Costos de Financiamiento.
La bolsa de valores es una extraordinaria fuente de financiamiento para proyectos de crecimiento de largo plazo o adquisiciones.

5. Dinamización de la Propiedad.
Provee un mecanismo directo para los socios fundadores o inversionistas originales que deseen recuperar su inversión. Se retiene el control y la administración entre los accionistas controladores, mientras se incorporan socios financieros pasivos, que solo aportan capital. Una forma de lograr el beneficio de alinear el interés de maximizar el valor de la compañía es a través de la compensación en acciones de los ejecutivos y directores.

6. Mejores Perspectivas a Largo Plazo.
Por otro lado lo anterior, es fácil comprender que el pronóstico de resultados a largo plazo mejora significativamente para las empresas que emiten valores.

NUEVO BOLETÍN INFORMATIVO DE BANCA, FINANZAS Y MERCADO DE CAPITALES DEL ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS

El día hoy lunes 20 de octubre del presente año el ESTUDIO YATACO ARIAS ABOGADOS ha publicado su Boletín Informativo sobre Banca, Finanzas y Mercado de Capitales que recomendamos su lectura para todos aquellos interesados en dicha especialidad.

Desde aquí puedes acceder a dicho boletín.

PREVENCIÓN DE RIESGOS EN UNA FUSIÓN O ADQUISICION DE SOCIEDADES

Dr. José Domingo Yataco Arias

Socio Principal del Estudio Yataco Arias Abogados.

En los procesos de fusiones y adquisiciones pueden presentarse ciertos riesgos operacionales. Por ello, suele realizarse una valoración de dicho riesgo con la finalidad de mitigar las contingencias que puedan presentarse mediante un adecuado proceso de Due Diligence.

Un due Diligence no es una auditoria como tal. Se puede explicar como un proceso de recolección o levantamiento de información cuya función principal se basa en el análisis sistemático y valuación de una empresa en conexión de un contexto contractual, como la compra-venta de ésta.

Es así que tras un período de negociación y aproximación entre vendedores y compradores o inversionistas y una vez que estos últimos muestren un interés real en la intención de adquirir ya sea la totalidad o una parte de una sociedad, en determinadas condiciones, se abre un proceso llamado “Due Diligence” o “Diligencias” en virtud del cual el adquiriente de una empresa realiza, con explicito consentimiento y asistencia del vendedor, una detallada investigación de diferentes áreas del negocio que se quiere adquirir con el objeto de conocerlo a mayor profundidad.

El propósito principal de la realización de un Due Diligence será la de reducir el riesgo de la transacción aportando al comprador una evaluación independiente y detallada, revisando la existencia de posibles pasivos ocultos en las áreas de estudio o revisión. Y en caso que afloren estos pasivos, ambas partes deberán sentarse a renegociar determinados aspectos relativos a la transacción.

Ahora, el proceso de Due Diligence, varia según el tipo de transacción, grado de complejidad del negocio así como la naturaleza del comprador o inversor.

En general, un proceso de Due Diligence vendría a cubrir y a estudiar diversas áreas de la empresa. Pero, tratándose de un Due Diligence Legal esta se realizara en la verificación de la situación legal de la sociedad en el área corporativa, contractual, laboral, tributaria, con respecto a sus activos: bienes inmuebles, y cuestiones administrativas: licencias y autorizaciones, propiedad industrial e intelectual, litigios (civiles o penales) y procedimientos, entre otros.

Es decir, que el Due Diligene Legal presenta como objetivos la identificación de los riesgos asociados a la operación determinando las posibles contingencias en materia legal, dando como resultado final un informe que no solo incluirá una relación de hechos sino que recogerá todos los puntos y opiniones necesarias para el buen fin de la transacción, aportando soluciones a los asuntos que surgan como consecuencia del desarrollo de esta operación de prevención de riesgos.

MODIFICACIONES A LA LEY DE FONDOS DE INVERSIÓN Y SUS SOCIEDADES ADMINISTRADORAS

Mediante Decreto Legislativo N° 1046, publicado el 26 de junio de 2008, se ha dispuesto diversas modificaciones a la Ley de Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras destinadas principalmente a desvincular del ámbito de la competencia de la CONASEV a aquellas Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión (en adelante, SAFI) que únicamente ofrezcan cuotas de participación de fondos mediante oferta privada. Las referidas modificaciones se exponen a continuación.

Se ha precisado que serán reputados como propietarios de cuotas de participación aquellos que figuren en el Registro de Participes a cargo de la SAFI o en el registro contable a cargo de la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, según sea el caso. En el mismo sentido, en caso el registro esté a cargo de una Institución de Compensación y Liquidación de Valores, las transferencias de certificados de participación no surtirán efectos contra la SAFI ni contra terceros en la medida que no sea anotada en el registro de la mencionada Institución, de ser el caso.

Se ha establecido que, respecto de un mismo fondo, puede emitirse series diferenciadas de cuotas de participación siempre que las cuotas al interior de cada serie tengan igual valor y características sujetándose a las normas que emita la CONASEV.

El artículo 37° de la Ley de Fondos de Inversión que dispone que todas las SAFI, sin distinción, se encuentran bajo el control y supervisión de la CONASEV, ha sido derogado.

Corresponderá a la CONASEV autorizar la organización y funcionamiento, así como supervisar a las SAFI en la medida que tenga como fin administrar fondos de inversión cuyos certificados de participación se coloquen vía oferta pública. Dichas SAFI que se encuentren bajo la supervisión de la CONASEV podrán también administrar fondos mutuos de inversión en valores y fondos de inversión de oferta privada. Es importante tener en consideración que, de acuerdo con esta modificación, las SAFI que emitan certificados únicamente bajo oferta privada no podrían administrar fondos mutuos de inversión en valores y no requerirán la autorización de la CONASEV.

Se ha dispuesto que aquellas SAFI que no se encuentren bajo la supervisión de la CONASEV deberán difundir a los destinatarios de las ofertas privadas que respecto de ellas la CONASEV no ejerce supervisión alguna y por tanto la gestión de dichos fondos, la información que brindan a tales personas y los demás servicios que les prestan son de exclusiva responsabilidad de la sociedad gestora.

Se ha establecido que aquellas SAFI supervisadas por la CONASEV que ofrezcan fondos por oferta privada, deberán informar, respecto de tales fondos, el monto de su patrimonio. En ese orden de ideas, se ha eliminado el requerimiento de información a las SAFI que oferten únicamente certificados de participación por oferta privada y como consecuencia de ello no sean autorizadas por CONASEV.

Se ha precisado que excepcionalmente CONASEV podrá sancionar aquellos casos en que se considere que se ha efectuado una oferta pública sin los requerimientos de la Ley de Fondos de Inversión, teniendo la facultad de requerir toda la información que considere necesaria con la finalidad de determinar si se encuentra bajo su competencia.

Con respecto a la colocación de cuotas, se ha establecido que las SAFI podrán realizar la promoción para la colocación de cuotas previamente a la inscripción en la CONASEV siempre que se mencione de manera expresa y destacada que el fondo aún no ha sido inscrito en la CONASEV y que su colocación se iniciará con posterioridad a su inscripción.

Sobre la limitación de participación prevista en el artículo 28° de la Ley de Fondos de Inversión, se ha previsto que un mismo partícipe fundador o un mismo inversionista institucional pueden participar con más de un tercio del patrimonio neto de un fondo, siendo el único límite el establecido en el Reglamento de Participación. Cualquier exceso no imputable será normado por la CONASEV. De esta manera se ha optado por dejar a la propia SAFI la regulación de estos casos en los que originalmente se determinó que únicamente los fundadores podían mantener una posición superior a un tercio del patrimonio neto durante un período de 3 años y sujetos a un plan de ventas.

Finalmente, con respecto a los procesos de disolución y liquidación, se ha establecido que la propia Asamblea General de Partícipes opte por la transferencia del fondo a otra SAFI o la liquidación del mismo, correspondiendo a la CONASEV la autorización respectiva. En ese sentido, se ha incorporado la opción de transferencia del fondo a otra SAFI, teniendo en cuenta que la norma modificada previó únicamente la liquidación del fondo.

La norma bajo comentario entró en vigencia el día 27 de junio de 2008.

DATOS CLAVES SOBRE LA ACTUAL CRISIS FINANCIERA EN EE.UU.

Como sabemos la economía mundial se encuentra atravesando por una de las más grandes crisis financiera ocasionada por los Banca de Inversión y como consecuencia de los instrumentos financieros sub prime. Por ello, creo necesario compartir con ustedes este artículo publicado en el New York Time Syndicate Por Stephen D. Levitt., Joven economista de la Universidad de Chicago, donde pregunta a unos colegas suyos lo que significa la actual crisis financiera de los EE.UU. Que de paso ha motivado que en breve publique un artículo referido al Salvataje Financiero, dado que en el Perú, ya se ha producido uno en particular con el Banco Wiese Sudameris, hoy Scotiabank, donde abordare los aspectos legales para la viabilidad de un Salvataje.

Desde aquí pueden leer dicho artículo publicado en el New York Time Syndicate.