REGULACIÓN JURÍDICA DE LA ACTIVIDAD BANCARIA

Cada país organiza su Sistema Financiero dictando las normas jurídicas reguladoras, determinando los derechos y obligaciones que se generan en el ejercicio de dicha actividad. Los bancos no actúan aisladamente, sino coordinados bajo un sistema que tiene su vértice en una autoridad estatal. Así se organiza el Sistema Financiero Nacional.

Constituye un principio fundamental la idea de que cada país organice jurídicamente esta actividad y cree un sistema de Banca Central, que monopolice la emisión del dinero y regule el crédito y los medios de pago. en muchos países este organismo efectúa también supervisión y control del sistema bancario y financiero. En otros, esta tarea es encomendada a un organismo específico. Esta potestad reguladora de la actividad bancaria que ejerce el Estado no es sino el ejercicio de lo que se ha denominado con acierto "soberania monetaria", expresión de una base esencial. La moneda es creación del soberano, o sea, del Estado.

La Ley que regula la actividad bancaria en cada país generalmente tipifica o conceptualiza el contenido de esa actividad; otras veces define el ente típico que la realiza, esto es, a los bancos; en otras oportunidades guarda silencio limitándose a fijar la regulación y enunciar los sujetos comprendidos en ella.

Lo que tipifica la actividad financiera y bancaria, desde el punto de vista legal, es la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros, esto es, la realización permanente, no esporádica ni circunstancial, de actos que importen tomar fondos del público en forma de depósitos y transferirlos a terceros en forma de préstamos; otorgándoles créditos.

ROL DE LOS ÍNDICES FINANCIEROS

Existen familias de indicadores financieros que permiten realizar un análisis financiero: (liquidez, gasto corriente, situación de caja), solvencia (apalancamiento, cobertura de gastos financieros, variabilidad, utilidades), actividad (rotación de activos, inventarios e inversión, periodo medio de cobranzas), mercado de capitales (precio de la acción, su valor en libros y de mercado, nivel de utilidades y dividendos).

Se pueden analizar estos indicadores así:

- Historía y evolución de los índices.

- Análisis de la situación financiera para compararlo con otras.

- Estandarizar para comparar.

En los tiempos actuales es evidente la trascendencia de la libre empresa que se desemvuelve conforme a las reglas de la economía social de mercado, para promover la prosperidad de las naciones, manteniendo al Estado y los gobiernos la función insustituible de garantizar el bien común y la paz social. El reconocimiento de la libre empresa que compite en un sistema abierto, con regulaciones permanentes y claras, se funda, en última instancia, en el respeto a los valores de la persona humana y el concepto de propiedad privada.

Se asigna actualmente a la iniciativa privada actividades económicas anteriormente reservadas al Estado, que correspondían a nociones y criterios hoy superados. Ningún país crece sin invertir más y las probabilidades de hacerlo se dan a escala planetaria por la globalización que caracteriza a lso mercados; con una tendencia clara orientada a suprimir las fronteras económicas, a que se protejan los acuerdos y tratados de libre comercio y se generen espacios de crecimiento para la empresa y la inversión.

De otro lado, para crear empresas se requieren capitales, recursos financieros y no siempre los capitales están disponibles en la forma y cantidad que se precisa. La banca, la emisión de acciones y bonos, constituyen fuentes suficientes o inaccesibles para gente con ideas y proyectos que carecen de financiamiento o de flujo y bienes que les faciliten la apertura a líneas de crédito.

En realidad, para que exista una economía social de mercado importa ampliar el número de agentes que concurren a él, por el volumen de bienes y servicios que en él se trancen y por su organización sólida, sana y transparente, o sea, que realmente cumpla su objetivo de ser el regulador del proceso económico, sin manipulaciones no desviaciones que denaturalizan su función propia.

Los mercados de capitales caben dentro de la misma dinámica, incluyendo valores como las acciones, bonos, Joint Venture. Hay una fuerte interacción en estos mercados, dotados de una cada vez mayor sofisticación en productos transables y seguros o resguardados para quien compra, arriesga, invierte, especula o vende. La globalización económica confiere a estos mercados una dimensión internacional buscando el dinero  fuentes de mayor rentabilidad y la seguridad requerida.

¿CUÁLES SON LOS EFECTOS QUE LA TRANSFORMACIÓN PROVOCA EN LA CONFIGURACIÓN INTERNA DE LA SOCIEDAD O PERSONA JURÍDICA QUE SE TRANSFORMA?

La transformación implica el sometimiento del ente que se trasnforma a un régimen jurídico particular y distinto perteneicente a la nueva forma legal que se adopta. Por efecto de la transformación, la organización y funcionamiento de la sociedad debe adpatarse a las normas que correspondan a la nueva forma legal que se toma, y estos cambios necesariamente son recogidos en el pacto social y estatuto, que se modifican casi en su totalidad. Con un ejemplo nos explicaremos mejor.

Supongamos que una sociedad de responsabilidad limitada (SRL) decide trasnformarse en una socieda anónima del tipo base (S.A.). La primera generación de socios fundadores ha decidido incorporar a sus hijos a los negocios de la empresa, pero sin otorgarles poder decisorio. No pueden hacerlos socios porque todas las participaciones sociales otorgan los mismos derechos políticos y económicos a sus titulares.

De otro lado, desean una mayor presencia de administradores profesionales e independientes, con suficiente experiencia y conocimiento técnicos para ingresar a nuevos mercados. al acordar su transformación de sociedad limitada a anónima, la junta también acuerda crear una clase de acciones sin voto (que serán asignadas a la segunda generación), un directorio (del que forman parte los fundadores y algunos profesionales independientes) y varias gerencias (distribuidos entre los fundadores y los independientes). Pero además, en el régimen jurídico de la sociedad anónima la junta general es un órgano de constitución obligatoria, la reserva legal es una cuenta del patrimonio neto de cobertura obligada y los pactos de exclusión de accionistas no gozan de mucha simpatía cuando son juzgados por terceros.

La organización interna y el funcionamiento de la sociedad han cambiando, y esos cambios son impuestos por el régimen jurídico correspondiente a la forma legal adoptada.

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Base Legal:

LGS: arts. 333 y ss.

LA TRANSFORMACIÓN SOCIETARIA Y SUS CLASES

Por la transformación una persona jurídica, sin perder su identidad y personalidad jurídica adquiridas con su constitución e inscripción registral, decide voluntariamente cambiar su forma legal y adoptar otra distinta, sometiéndose a futuro a las normas reguladoras de la nueva forma legal adoptada.

La adopción de una forma legal diferente conlleva el sometimiento de la persona jurídica a un régimen particular y distinto. Pero transformación no supone un simple cambio de forma legal; implica un sistema diferente de organización de la persona jurídica y conlleva necesariamente cambios en la situación jurídica de sus integrantes y en las relaciones internas entre estos, razón por la que debe adecuar su pacto social y estatuto a su nueva forma legal.

La Ley General de Sociedades contempla las siguientes clases de transformación:

a) La transformación de una sociedad a cualquier otro tipo societario.

b) La transformación de una sociedad a una persona jurídica no societaria.

c) La transformación de una persona jurídica no societaria a cualquier tipo societario.

La Ley General de Sociedades se circunscribe fundamentalmente al cambio de una forma societaria por otra, limitándose a declarar la validez de las operaciones de transformación de los literales a) y b), sin establecer la normativa procedimental aplicable a las personas jurídicas no societarias. Si bien correspondería al Código Civil establecer las reglas para hacer efectiva la transformación de personas jurídicas en alguna otra forma legal a la inicialmente adoptada, lo cierto es que dicho cuerpo legal ni siquiera ha previsto la figura de la transformación ni las otras formas de reorganización reguladas por la legislación societaria. Y es esa ausencia de una regulación legal completa y suficiente la justificación que cierto sector de la doctrina nacional utiliza para negar que una persona jurídica pueda transformarse en una sociedad. Ni siquiera el novísimo Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas no Societarias, aprobado por Resolución N° 086-2009-SUNARP-SN publicada el 01/04/2009, parece abonar a favor.

Otras dos operaciones son calificadas como transformación por la Ley General de Sociedades:

a) La decisión de la sociedad constituida y domiciliada en el extranjero de adecuar su pacto social y estatuto a una de las formas societarias reguladas en el Perú.

b) La decisión de una sociedad constituida en el extranjero de constituir como sociedad a una sucursal establecida en el Perú, de acuerdo con las leyes peruanas.

Recordemos que la legislación societaria establece con carácter cerrado las siguientes formas societarias:

- Sociedad Anónima: en sus modalidades ordinaria, cerrada y abierta.

- Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.

- Sociedad Civil: en sus modalidades ordinaria y responsabilidad limitada.

- Sociedad Colectiva.

- Sociedad en Comandita: en sus modalidades en comandita simple y en comandita por acciones.

El Código Civil reconoce como personas jurídicas a las siguientes:

- Asociación

- Comité

- Fundación

- Comunidades Campesinas y Nativas.

Otras personas jurídicas reconocidas por leyes especiales:

- Cooperativas

- Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

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Base Legal:

LGS: arts. 50, 234, 236, 265, 278, 283, 295, 333, 394 y 395; CC: arts. 80 y ss., 99 y ss., 111 y ss., 134 y ss;D. Ley N° 21621; D.S. N° 074-90-TR; Res. N° 086-2009-SUNARP-SN

REGULACIÓN DE LOS VALORES MOBILIARIOS

Los Valores Mobiliarios pueden ser representados por anotaciones en cuenta por medio de títulos, independientemente que se trate de valores de oferta pública o privada.

Los valores de oferta pública representativos de deuda constituyen tpitulos de ejecución sin que se requiera su protesto.

a) Las sociedades anónimas, cuyas acciones comunes se negocian en bolsa, podrán temporalmente:

- Mantener en cartera acciones no suscritas de propia emisión. El importe de tales acciones no podrá incorporarse al capital social hasta que las acciones sean suscritas por terceros.

- Adquirir y mantener en cartera acciones de propia emisión con cargo a las utilidades y reservas de libre disposición. Mientras se mantengan en poder de la empresa, quedan en suspenso los derechos de tales acciones.

b) Sociedades con acciones inscritas: las empresas cuyas acciones comunes se encuentren inscritas en el registro Público del Mercado de Valores:

- Deberán contar con una política de dividendos aprobada por la Junta General de Accionistas.

- No podrán otorgar a sus directores una participación en las utilidades netas del ejercicio por encima del 6%, salvo que tal cicunstancia se divulgue como hecho de importancia.

Entre la fecha del último día de negociación de la acción con derecho a suscripción de nuevos valores, o algún otro beneficio, y el acuerdo societario que lo determine, deberá mediar un plazo mínimo de diez días útiles. La fijará al menos cinco (5) días antes de la fecha de entrega.

c) Representante o fideicomisario de los obligacionistas: toda emisión de bonos requiere la designación de un fideicomisario o representante de las obligaciones, que pueden ser las empresas bancarias, financieras o las sociedades agentes de bolsa.

d) Garantías de la Emisión de Bonos: además de las garantías previstas en la Ley General de Sociedades para la emisión de bonos, establece la carta fianza bancaria, el depósito bancario, certificado bancario en moneda extranjera y la póliz de caución de empresas de seguros.

e) Bonos Convertibles: se establece un procedimiento especial para la emisión de bonos (artículo 95 y 96 del Decreto Supremo N° 093-2001-EF - TUO de la Ley del Mercado de Valores) convertible en acciones.

¿A QUÉ SE DENOMINA SOCIEDAD DE CAPITALES?

Si bien la Ley General de Sociedades no distingue entre socieda de capitales y de personas, la doctrina y la jurisprudencia mantienen vigentes ambos conceptos para resolver los conflictos derivados de la interpretación y aplicación de los textos legales y contractuales.

Tradicionalmente, la sociedad de capitales es reconocida como aquella en que el aporte al capital prevalece sobre cualquier consideración respecto del socio, ya sea en su faceta personal o profesional. Esto es, que en las sociedades de capitales el ejercicio de los derechos de socio se rige en función a la importancia del aporte en la formación del capital social, siendo irrelevante la situación personal del socio. Y así como el ingreso, desenvolvimiento y posición del socio queda determinada por el valor de sus aportes al capital, de la misma forma su responsabilidad por las obligaciones asumidas por la sociedad quedan limitada a la pérdida de los referidos aportes, sin alcanzar su patrimonio individual. Desde luego, ello no significa evadir el cumplimiento de las normas relacionadas al ejercicio de los derechos civiles de las personas calificadas como incapaces absolutas o relativas, o de ser el caso, la aplicación de sanciones legales o estatutarias al socio infractor.

La sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada son calificadas como sociedades de capitales. Sin embargo, desde ya se anuncia que los tipos legales de la anónima y de la limitada son lo suficientemente flexibles como para aceptar la presencia de pactos estatutarios que fortalecen la consideración del socio como persona, muy aparte de su aporte de capital.