NOCIONES DEL DERECHO BANCARIO

El Derecho Bancario no es una parte autónoma del Derecho, en el sentido que sus principios resulten tan peculiares y excepcionales frente a otras ramas, que puede considerárselos científicamente como independientes. Porque bajo el acápite de Derecho Bancario se estudia todo un conjunto de normas que tocan con varias ramas del Derecho y que se agrupan simplemente, desde el punto de vista académico o didáctico, para analizar y estudiar las entidades bancarias, las actividades que ellas realizan, los contratos que celebran y las relaciones con las entidades reguladoras y con los sistemas de control.

Surge aquí una disquisición sobre si el Derecho Bancario se refiere sólo a actividades reguladas por el Derecho Privado, o por normas del Derecho Público como en algunos países que implicaría una discrepancia fundamental en la formulación de los principios y en la determinación de las conclusiones.

a) Derecho Público Bancario

En principio, la actividad bancaria ha pasado de ser una simple actividad privada, sometida a la libre iniciativa de los particulares, a convertirse en una función propia del Estado el cual la regula de manera particular. En algunos países se ha nacionalizado de manera que el servicio bancario sólo pueda ser prestado por el Estado, sin embargo en otros esta actividad es realizada por el estado y por los particulares paralelamente sometiendo su ejercicio a las más estrictas normas, tanto para el nacimiento de las personas jurídicas que tienen por objeto el desarrollo de actividades bancarias, como para la realización de estas mismas, en la medida en que deben someterse a los parámetros, instrucciones y restricciones que suelen imponer, el legislador común o un organismo especializado, con facultades que le permiten dictar.

Teniendo en cuenta la importancia de los servicios bancarios, la prestación masiva de los mismos y la necesidad evidente con que son demandados por los particulares, muchas legislaciones y aún Cartas Fundamentales han considerado que el servicio bancario es un servicio público, de aquellos que obedecen a la necesidad general de la comunidad que debe ser satisfecha forzosamente y de cuya utilización no puede prescindirse. De manera que, aún en los casos en que la legislación reconozca que es una actividad privada, ello sólo conduciría, para quienes aceptan esta tesis, a que se trate de un servicio público prestado por los particulares. En esta forma, como servicio público y por esa sola circunstancia, suele ser susceptible de una rígida intervención estatal dirigida a ordenarlo, a regular sus tarifas, a imponer la condición en las cuales debe prestarse, entre otras.

Las restricciones usualmente impuestas a las actividades bancarias pueden sintetizarse de la siguiente manera:

1. La autorización previa para la realización de actividades bancarias

El Estado la concede de manera discrecional, el permiso para que los particulares puedan iniciar la prestación de los servicios correspondientes mientras no se trate de una banca nacionalizada, es decir que exista la posibilidad para los particulares, aún por vía excepcional, de prestar directamente dicho servicio.

2. Supervisión

El Estado impone obligaciones a los particulares como las de suministrar informes periódicos y detallados, posibilidad de realizar visitas, normas sobre constitución de reservas, determinadas relaciones entre su capital y sus pasivos, congelación de parte de las sumas disponibles destinándolas a ciertas inversiones forzosas, canalización del crédito, etc.

3. Sanciones

El Estado tiene la facultad de aplicar diversas sanciones a las entidades bancarias, inclusive las más drásticas como la toma de posesión del establecimiento.

b) Derecho Privado Bancario

El Derecho Privado Bancario regula el conjunto de relaciones patrimoniales entre la banca y su clientela. Es decir controla los contratos celebrados entre las entidades de crédito y sus clientes, en este campo es que el Derecho Bancario forma parte del Derecho Mercantil. Pese a observar que para la mayoría de los autores el Derecho Bancario no es en realidad un derecho autónomo, ni lo es, por ende, el Derecho Privado Bancario respecto al Derecho Comercial, ello tampoco significa que no tenga algunos principios particulares comunes con los del Derecho Mercantil, pero comprende también otras, especiales y peculiares características entendibles dentro del marco técnico-económico en que se desarrollan las operaciones bancarias.

Entre las fuentes del Derecho Privado Bancario debe destacarse la costumbre entre las entidades bancarias y sus clientes, de manera que dentro de la evolución en esta materia, antes que disposiciones legales tipificadoras de los contratos, se han celebrado contratos innominados cuyas principales cláusulas, producto de una decantación y resultado de la actividad profesional, se recogen en las llamadas condiciones o reglamentos generales de las instituciones bancarias. Puntos que en los próximos artículos trataremos ampliamente.

EL SEGMENTO DEL MERCADO DE VALORES

El Mercado de valores está integrado por el tipo de colocación en mercado primario y en mercado secundario, y por el mecanismo de negociación utilizado en mercado bursátil y extrabursátil.

1. POR EL TIPO DE COLOCACIÓN.

1.1 Mercado Primario.

El mercado primario, o también llamado mercado de emisiones o de financiamiento o de origen o de lo "nuevo", puede ser definido como aquél segmento del mercado de valores destinado a las primeras colocaciones de éstos, es decir, el mercado en el cual se onfigura la primera relación de intercambio que sufre un conjunto de valores mobiliarios. Como todo mercado, el primario es una estructura dirigida a procurar un ágil intercambio de la riqueza que surge en virtud de la interrelación de, al menos, cuatro elementos: oferentes (referido al emisor), demandantes (genéricamente el público en general o inversionistas institucionales), objetos de comercio (los valores mobiliarios) y medios de pago. El mercado primario, por tanto, propicia el intercambio de dinero o mejor, su transformación, en derechos de carácter financiero, los valores mobiliarios. Su importancia económica como movilizador de riqueza y la característica especial de la oferta que inicia el proceso (la oferta pública) hace necesario, un régimen ordenador específico.

En suma, desde un punto de vista económico-financiero, el mercado primario es aquel mercado "donde empresas u otras institucionaes de gasto se ponen en contacto con ahorradores para captar recursos financieros, mediante emisión de tpitulos (valores)".

1.2 Mercado Secundario.

El merado secundario o también llamado de la "ocasión" puede definirse como aquel segmento del mercado de valores en el que se realizan transacciones o intercambios con los valores previamente emitidos y colocados. Un ejemplo típico de mercado secundario lo constituye la rueda de bolsa. se caracteriza por ser un mercado de liquidez, esto es, un mercado donde se hacen sucesivas transferencias de valores y donde cada adquirente tiene la posibilidad de realizarlos.

2. POR EL MECANISMO DE NEGOCIACIÓN USADO.

2.1 Mercado Bursátil.

El mercado bursátil alude a un mecanismo de negociación llamado rueda de bolsa, el cual se define como el mecanismo centralizado de negocación en el que las sociedades agentes de bolsa realizan transacciones con valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores (RPMV) e instrumentos derivados que CONASEV previamente autorice (artículo 117° de la Ley de Mercado de Valores). Es un mercado típicamente secundario, pero también puede utilizarse para colocaciones primarias.

2.2 Mercado Extrabursátil.

El mercado extrabursátil es aquél en el cual se negocian valores fuera de la rueda de bolsa. En tal sentido, es un mercado conceptualmente amplio pues comprendería teóricamente a los mercados organizados que operasen en bolsa, con excepción de la rueda, en el que se negociarían valores no inscritos en rueda; a los mercados centralizados y organizados que no operasen en bolsa, en los cuales también se negociarían valores no inscritos en rueda; y a los mercados no organizados, en los que se transarían valores inscritos y no inscritos en rueda. Puede ser un mercdo primario como secundario.

2.3 La Intermediación Financiera. 

La intermediación financiera puede ser directa o indirecta según se realice a través del mercado de capitales (mercado de valores) o por medio de una institución del Sistema Financiero.

ENTREVISTA: ¿CUÁNDO UTILIZAR LOS DERIVADOS FINANCIEROS?

Los Productos derivados están diseñados para proteger a las empresas en mercados con alta volatilidad, por ejemplo, que están expuestas a fluctuaciones del tipo de cambio, explico André Fritz Figuerola Boesch, Gerente de División de Tesorería y Cambios del Banco de crédito – BCP, en la presente entrevista.

¿Qué son los productos derivados?

Los Productos Derivados son instrumentos financieros cuyo valor depende de la evolución de precios de otros activos, tales como monedas, tasas de interés, materia prima, etc. Los Productos Derivados permiten realizar operaciones a futuro determinando los términos de la operación el día de hoy, y así mitigar los riesgos frente a fluctuaciones de diferentes factores del mercado.

¿Qué modalidades existen en el Perú?

Actualmente, existen varios Productos Derivados en el mercado, los más conocidos son: los forwards de moneda, las opciones de moneda, y los swaps de moneda o de tasa de interés.

¿En qué beneficia los productos derivados a la empresa?

Los Productos Derivados están diseñados para ofrecer cobertura a las empresas en mercados con alta volatilidad. Por ello, son opciones para las empresas locales que están muy expuestas a las fluctuaciones del tipo de cambio, entre otros factores.

Por ejemplo, el producto de opciones de tipo de cambio, a través del pago de una prima, permite la posibilidad de comprar o vender dólares a futuro a un precio de cuerdo con las necesidades de la empresa.

¿Qué tipo de empresas deben tomar esta cobertura?

Toda empresa que busque eliminar o mitigar la exposición a la volatilidad del tipo de cambio, por lo que estos productos funcionan muy bien para exportadores, así como para empresas del sector energético, mineras o agrícolas, quienes apoyándose en los Productos Derivados pueden manejar mejor el riesgo de fluctuaciones en las tasas de interés o materias primas como el petróleo, cobre, trigo, etc.

¿Las empresas medianas pueden acceder a este tipo de productos?

Los Productos Derivados son accesibles para todo tipo de empresas, desde las grandes multinacionales corporativas hasta las pymes.  

En el Banco de Crédito, hemos manejado operaciones a partir de US$ 100 mil en productos derivados, pues estos instrumentos requieren de una inversión neta muy pequeña o nula en comparación con otros tipos de contratos que también ofrecen cobertura ante las variables del mercado.

Por ejemplo, en el caso de los “derivados sobre la mesa”, que es un contrato en el cual se acuerda como se ejecutará una transacción en el futuro, el cliente recibe una línea de crédito y no se requiere de un margen inicial.

¿Qué sectores económicos son los que más buscan este financiamiento?

Actualmente, existen varios sectores en el mercado peruano que ya utilizan estos instrumentos financieros como cobertura, por ejemplo, en el BCP ya venimos trabajando productos como forwards, opciones, y swaps con sectores como construcción, textil, industria alimenticia, energía, logística; y en general importadores y exportadores.

¿En qué riesgos incurren las empresas que toman estos productos?

Los Productos Derivados solamente deben ser utilizados como cobertura financiera, pues justamente lo que se busca es estabilizar el flujo de efectivo de la empresa mediante la mitigación del movimiento del activo, es decir del tipo de cambio, tasas de interés, materias primas, etc.

Sin embargo, el cliente debe tener presente que al vencimiento de la cobertura financiera, este tal vez tenga que pagarle al banco en el evento que el precio del activo que se está cubriendo se haya movido en el sentido contrario al de la cobertura.  Si bien el cliente le debe pagar al banco, este ya se ha visto beneficiado de mejores precios en el mercado del activo que se cubrió con el Producto Derivado.

Fuente: Diario Gestión (25/08/10)

EL MERCADO DE LOS VALORES MOBILIARIOS

En sentido amplio, puede definirse un mercado como el lugar o espacio donde compradores y vendedores pueden entrar en tratos comerciales, ya sea directamente o por intermedio de agentes, de modo que los precios que se pidan en una parte del mercado influyan sobre los que se paguen en otras partes. Se dice que los mercados son perfectos cuando los precios pagados en cada operación son conocidos inmediatamente entre las partes y donde todo comprador puede negociar con cualquier vendedor; e imperfectos, cuando los precios que se pagan son desconocidos para algunos compradores o vendedores. 

Una primera aproximación al concepto del mercado de los valores mobiliarios, haciendo uso de la noción de mercado antes expuesta, nos lleva a considerarlo como un lugar o espacio en el que oferentes y demandantes entran en trato, generalmente, a través de un intermediario a fin de comprar o vender (o negociar e intercambiar) determinados bienes de características especiales, denominados valores mobiliarios. Éstos pueden ser vistos, desde un sentido lato o económico (no jurídico), como el segmento de bienes intercambiables al interior de todo el universo de bienes posibles de intercambio de una economía. A su vez, los valores mobiliarios tienen la naturaleza de activos financieros, en contraposición con los denominados activos reales. Punto que nos sirve de partida para indagar por las funciones del mercado de valores mobiliarios. 

Los activos financieros pueden ser definidos como "títulos emitidos por unidades económicas de gasto que constituyen un medio de mantener riqueza para quienes los poseen y un pasivo para quienes los emiten". Es decir, "son activo y pasivo en una misma medida: son activo para el adquirente y pasivo para el emisor" o también, pueden ser definidos, desde la perspectiva del adquiriente, como un tipo de activo intangible cuyo valor consiste en un derecho a obtener un beneficio futuro. En cambio los activos reales constituyen bienes corporales, muebles o inmuebles, de existencia tangible y no representados en valores como los primeros. 

Los activos financieros son objeto del llamado mercado financiero, el cual tiene entre otras funciones:

1. Permitir la transferencia eficiente de fondos desde aquellas personas o instituciones que tienen exceso de los mismos hacia aquellos que lo necesitan para adquirir activos tangibles (los primeros actúan como inversores y los segundos como emisores); 
2. Determinar el precio de los activos financieros gracias a la interacción de compradores y vendedores ("proceso de formación de precios") 
3. Dar liquidez a la inversión en activos financieros a través de los mercados secundarios; y,
4. Reducir de los costos de transacción, los cuales se dividen en dos clases:

• Los Costos de búsqueda, que representan costos explícitos, tales como el dinero empleado en anunciar que se desea comprar o vender un determinado activos financiero, o costos implícitos, tales como el valor del tiempo empleado en la búsqueda de alguien que nos quiera vender o comprar el activo financiero en cuestión.

• Los Costos de información, que son aquellos en los que incurrirían los compradores y vendedores con el fin de conocer la información necesaria en relación a los activos financieros que deseen transar. 

El mercado financiero a su vez comprende el mercado de dinero, el mercado de capitales y los mercados de futuros y derivados. 

El mercado de dinero (o monetario), cubre las necesidades de las empresas a corto plazo, es decir, son fondos proporcionados normalmente por bancos comerciales destinados a que las empresas ya existentes puedan operar o realizar actividades manteniendo una capacidad productiva determinada. se incluye en este mercado al dinero y a los instrumentos de corto plazo (vencimiento menor a un año)

El mercado de capitales, en cambio, cubre una perspectiva mayor a las necesidades financieras de las empresas pues se encuentra referido a recursos a mediano y largo plazo, necesarios al financiamiento de nueva inversión productiva (lo que supone, por tanto, un cierto período de maduración). La función del mercado de capitales consiste en incentivar y promover la formación de ahorros y facilitar la transferencia de recursos de los depositarios (unidades con superávit) hacia aquellos que los necesitan para destinarlos a inversión (unidades de déficit). proceso de ahoro-inversión que puede venir orientado por un conjunto de políticas monetarias, cambiaras, tributarias, de precios, etc.

Finalmente, en el mercado de futuros y derivados se negocian contratos para ejecutarse en el futuro sobre la base de condiciones establecidas en el presente. Puede decirse que cuando los mercados a futuro proveen información sobre precios, permiten la elaboración de planes al disminuir los riesgos de fluctuaciones de corto plazo.

Desde el aspecto económico, los valores mobiliarios cumplen semejantes funciones a la de los activos financieros de corto, mediano y largo plazo, pues su origen se fundamenta en una causa financiera. Desde esta perspectiva económica, ciertamente, debe considerarse al mercado de los valores mobiliarios incluido dentro del mercado financiero tomando parte del mercado de capitales y de dinero. Por lo cual, en líneas generales, puede considerarse, asimismo, que comparte las funciones, antes mencionadas, del mercado financiero. Sin embargo, conviene aclarar que un segmento del mercado de dinero no se identifica con el mercado de valores. Por ejemplo, el avance en cuenta corriente que realiza un banco en favor de su cliente, constituye una operación típica del mercado monetario y no es asimilable al mercado de valores.