EL SWAP COMO CONTRATO ECONÓMICO INTERNACIONAL

José Domingo Yataco Arias
Especialista en Banca y Finanzas Corporativas.

Como sabemos el Swap es una operación financiera de intercambio de divisas que lo realizan dos entidades o empresas internacionales. Mediante esta modalidad de transacción se compra y vende una misma moneda de manera simultáneamente, pero con entrega de fechas distintas.

Dicha operación es realiza por las entidades financieras con la finalidad de cubrir posibles riesgos de tipo de cambio o de tipo de intereses.

Como lo señala Sidney Bravo Melgar el Swap forma parte de los denominados Contratos Internacionales, puesto que cumplen y reúne lo caracteres esenciales, que son:

1. La trascendencia económica del objeto del contrato, es una expresión utilizada en sentido multívoco, e decir que afectan significativamente a los intereses económicos de un conjunto de empresas distribuidas por diversos países. En tal virtud, su trascendencia se refiere tanto a las consecuencias económicas como a su volumen de operaciones instrumentales.

2. La naturaleza del círculo subjetivo, en este sentido hay que señalar que se trata de acuerdos suscritos con empresas de actuación transnacional, que es habitual en el comercio internacional, o con Estados, actuando iure gestionis.

3. Desde la perspectiva jurídica, un rasgo fundamental es la incorporación al contrato de un cúmulo de disposiciones, que tienden a desconectarle, de hecho, tanto de las jurisdicciones nacionales por vía del arbitraje, como de los derechos estatales. Esto se logra a través de un minucioso desarrollo de sus cláusulas y de la remisión, tácita o expresa, a los usos y costumbres del comercio internacional para todo lo que no se ha previsto específicamente en ellas.

El esencial objeto del contrato de Swap son los de tipo de intereses o los de tipos de cambio de divisas como también de manera mixta, es decir de intereses y divisas e incluso hay Swap que viene a ser modalidad de algunos de los tipos de Swaps de divisas o intereses.

Cabe añadir que tanto en la legislación peruana como internacional no existen normas legales aplicables a este tipo de modalidad contractual. En la praxis, se ha establecido una serie de condiciones o reglas aplicables voluntariamente por las partes contratantes. Ante este vació a través del tiempo se ha intentado establecer ciertos marcos o modelos, es así como por primera vez la International Swap Dealers Association (ISDA), en junio de 1985 publicó la edición del “Code of Standard Wording, Assumptions and Provisions for Swaps”. Este código se ceñía en Swaps de intereses pero en una misma divisa, que eran los dólares USA. No era un contrato marco, sino que simplmente establecía una serie de definiciones de términos y asunciones en cuento a la interpretación que podrían incorporarse por referencia dentro de un contrato marco, o de contratos individualizados.

El SECRETO BANCARIO

Dr. José Domingo Yataco Arias
Especialista en Banca y Finanzas Corporativas

En nuestra Legislación, el Secreto Bancario se encuentra mencionado por diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, a pesar de ello no la encontramos definida. Habiendo recaído dicha tarea en la doctrina y la jurisprudencia.

De ahí que podemos entenderlo como aquel deber de reserva y sigilo que toda entidad financiera tiene sobre las operaciones que el cliente le confía. Para algunos tratadistas como Shitermann, sostiene que constituye "el derecho correspondiente a la obligación del banco de no dar información alguna, sea sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre aquellos hechos ulteriores que haya llegado a conocer en razón de su relación con el propio cliente".

Ciertamente, el secreto bancario tal como lo vemos en estas definiciones guarda una estrecha relación con el derecho de acceso a la información. En ese sentido, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras. En la medida en que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida privada, su conocimiento y acceso sólo pueden levantarse “a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado”

Es precisamente, dentro del marco constitucional en que se ha procedido a desarrollarse su definición y alcances del secreto bancario, encontrando todavía poca importancia a la hora de sopesarla con la potestad del Estado en materia tributaria.

Definitivamente, en plena globalización económica y financiera el secreto bancario tiene ciertos cuestionamientos y esto debido a la existencia de paraísos fiscales que sirven para ocular fondos mal habidos, producto de tráfico ilícito de drogas, delitos financieros, fraude fiscal, entre otros.

A pesar de ello, en nuestro país el buen desempeño de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIT) creada mediante Ley Nº 27693 e incorporada como Unidad Especialidad a la Superintendencia de Banca, seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS), ha permitido controlar eficazmente las diversas modalidades delictivas en esta materia.

No obstante, no debemos olvidar que la efectividad de ese derecho a la intimidad financiera y bancaria impone obligaciones de diversa clase a quienes tienen acceso, por la naturaleza de la función y servicio que prestan, a ese tipo de información.

En primer lugar, a los entes financieros y bancarios, con quienes los particulares, en una relación de confianza, establecen determinada clase de negocios jurídicos.

En segundo lugar, a la misma Superintendencia de Banca y Seguros, que, como organismo supervisor del servicio público en referencia, tiene acceso a determinada información, a la que, de otro modo, no podría acceder.

En definitiva, como señala el artículo 140° de la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Es[tá] prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los artículos 142° y 143° (información no comprendida dentro del secreto bancario y levantamiento del secreto bancario)

En general, si bien las entidades financieras tienden a respetar el secreto bancario esta no impiden que tengan que intercambiar información respecto a determinadas operaciones fraudulentas o malos deudores. Esto no vulnera el derecho de los usuarios por parte de la banca ni mucho menos el derecho de acceso a la información.